Fundamentos jurídicos de la vivienda bioclimàtica

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(1)Departamento de Derecho Administrativo y Derecho Procesal de la Universidad de Barcelona Programa de doctorado “Nuevas tendencias del Derecho Administrativo” bienio 1998-2000. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA VIVIENDA BIOCLIMÁTICA. María José Meseguer Penalva, autora de esta tesis, Doctora en Derecho Administrativo Tesis dirigida por la Catedrática María Jesús Montoro Chiner. Tesis doctoral leída el 13 de diciembre de 2002.

(2) A mis padres y hermano Para Gustavo.

(3) FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA VIVIENDA BIOCLIMÁTICA. ÍNDICE. INTRODUCCIÓN……………………………………………………………... 12. CAPÍTULO I LA VIVIENDA CONVENCIONAL FUENTE DE RIESGO TECNOLÓGICO FRENTE A LA VIVIENDA BIOCLIMÁTICA FUENTE DE SEGURIDAD AMBIENTAL. I. Definición de carácter finalista y elementos de carácter dinámico del concepto de “desarrollo sostenible”…………………………………………... 18 a) Definición de “desarrollo sostenible” de carácter finalista en el Derecho… b) Elementos de carácter dinámico del concepto de “desarrollo sostenible”….. 18 22. II. Interpretación del concepto constitucional de “calidad de vida” como reflejo de la finalidad del desarrollo sostenible…………………………... 30 a) Concreción de la técnica de programación final utilizada por el concepto constitucional de “calidad de vida” mediante una interpretación evolutiva y sistemática de la Constitución……………………………………………... b) Reinterpretación constitucional de los conceptos “dignidad de la persona”, “medio ambiente”, “desarrollo económico”, “cultura” y “vivienda digna y adecuada” como elementos de la “calidad de vida”………………………... c) Interrelación de los elementos del concepto de calidad de vida materializada en la “utilización racional” de los recursos naturales………. d) Vinculación del concepto constitucional “calidad de vida”…………………. 31. 34 39 43. III. Disyuntivas del desarrollo tecnológico en la compleja y técnica sociedad moderna: “progreso” y riesgo tecnológico v. “calidad de vida” y seguridad ambiental……………………………………………………… 44 a) “Progreso” y riesgo tecnológico…………………………………………….. 44 b) Calidad de vida y seguridad ambiental……………………………………… 48 c) Necesidad de reorientación del desarrollo tecnológico hacia la calidad de vida…………………………………………………………………………... 51 IV. Identificación de los elementos del “riesgo tecnológico” no permitido… 53 a) b) c) d). Tecnológico…………………………………………………………….......... Efectos negativos…………………………………………………………….. Cálculo de probabilidades…………………………………………………... Jerarquía de riesgos en función del grado de conocimiento……………….... 1. 53 54 55 56.

(4) e) Clasificación del riesgo………………………………………………………. 57. V. ¿La vivienda convencional como riesgo tecnológico?.................................. 58. a) Distinción en el Derecho de los conceptos de construcción, proceso de edificación y vivienda y de las actividades necesarias para el suministro eléctrico……………………………………………………………………… 58 b) Actual excesivo consumo energético tanto de combustibles fósiles como de electricidad de origen nuclear de la vivienda convencional………………… 62 c) Emisión antropogénica de gases de efecto invernadero como riesgo tecnológico…………………………………………………………………….... 68 VI. La vivienda bioclimática como aproximación a la vivienda digna y adecuada…………………………………………………………………… 77 a) Reducción de emisiones de gases de efecto invernadero como estrategia frente al cambio climático…………………………………………………… b) Uso “racional” de la energía como medida de reducción de CO2…………. c) Sostenibilidad en el ámbito de la ciudad y de la vivienda…………………… d) Investigación en materia de sistemas pasivos y activos de energía solar…… e) Balance sobre el impulso normativo hacia la vivienda bioclimática……….... 77 82 87 91 95. VII. Características y potencialidades de la vivienda bioclimática…………. 96. a) Estado de la cuestión relativo a la bioconstrucción…………………………. 96 b) Definición de carácter finalista del concepto de bioconstrucción y elementos técnicos de carácter dinámico del proceso de la edificación……….. 98 c) Contribución potencial de la vivienda bioclimática al desarrollo sostenible............................................................................................................... 103. CAPÍTULO II LA FUNCIÓN AMBIENTAL DEL DERECHO DE PROPIEDAD I. Definición del “principio de cautela” en el marco del concepto de desarrollo sostenible………………………………………………………... 109. II. Fundamentos jurídicos del principio de cautela como “deber” a cumplir por las generaciones presentes y como “finalidad” de proteger las generaciones futuras…………………………………………………….. 114. a) Interpretación de los estándares de diligencia en el Código civil…………... b) Interpretación de los estándares de imprevisibilidad en el Código civil……. c) El deber de cuidado en el sistema del delito imprudente del Código Penal…. 114 116 118. d) Generaciones futuras y la Constitución Española…………………………... 1) “Democracia” e “igualdad” de las generaciones futuras…………………... 2) ¿Vinculación del medio ambiente a una “dignidad humana atemporal”?...... 3) “Intereses colectivos y difusos”, “indispensable solidaridad colectiva” y. 120 121 125. 2.

(5) “deber de conservar” el medio ambiente en beneficio intra e intergeneracional…………………………………………………………………. 4) “Mejorar la calidad de vida” y “restaurar el medio ambiente” requieren acciones de cautela…………………………………………………………... 126 130. III. Valor normativo del principio de cautela a partir del análisis tanto del enfoque formal como material del Derecho……………………………….. 131. a) Derecho internacional……………………………………………………… b) Derecho comunitario……………………………………………………….. c) Derecho nacional……………………………………………………………... 132 134 138. IV. Vinculación del principio de cautela mediante su combinación con la materialización de tres categorías de normas comunitarias similares. Su aplicación en el ámbito de la vivienda bioclimática………………………. 141. a) Principio de protección de nivel elevado del medio ambiente………………. b) Principio de integración: medio ambiente y energía………………………... c) Principio de corrección de los atentados al medio ambiente, preferentemente, en la fuente misma: los edificios de viviendas……………….. V. Base constitucional de la función ambiental del derecho de propiedad y del derecho fundamental de intimidad e inviolabilidad de domicilio…. a) Evolución histórica del derecho de propiedad……………………………... b) Interpretación sistemática de la Constitución Española y ponderación de los bienes jurídicos en juego………………………………………………... c) Protección constitucional del derecho fundamental de intimidad e inviolabilidad de domicilio…………………………………………………. d) La conexión los principios de sostenibilidad y de cautela y el derecho fundamental de intimidad e inviolabilidad de domicilio……………………. 141 143 147. 151 151 162 170 172. VI. Límites del principio de cautela: el principio de proporcionalidad y el contenido esencial de los derechos subjetivos……………………………... 178. a) El principio de proporcionalidad……………………………………………. 1) Reconocimiento jurídico y procedimiento del principio de proporcionalidad 2) Principio de cautela y principio de proporcionalidad………………………. 3) Principio de proporcionalidad y derecho constitucional de propiedad…….... 178 178 182 184. b) El contenido esencial de los derechos subjetivos……………………………. 1) Métodos para la determinación del contenido esencial de los derechos subjetivos………………………………………………………………………... 2) Concepción del contenido esencial del derecho de propiedad como “límite de los límites”………………………………………………………………. 3) El contenido esencial como parámetro diferenciador de las intervenciones conformadoras y expropiatorias en materia dominical……………………... 186. 3. 187 190 191.

(6) CAPÍTULO III SISTEMATIZACIÓN DEL PRINCIPIO DE CAUTELA PARA SU APLICACIÓN EN EL MARCO DEL CAMBIO CLIMÁTICO I. Necesaria colaboración entre Ciencia y Derecho…………………………. 193. a) Qué puede aportar la Ciencia y la Técnica al Derecho ambiental………….. 1) Instrumentos de valoración de riesgos………………………………………. 2) Tecnología limpia e indicadores medioambientales………………………… 3) Participación en la comunicación del riesgo……………………………….... 193 194 196 200. b) Dificultades en la necesaria colaboración entre Ciencia y Derecho………... 201 c) Fases progresivas de conciencia ambiental política hacia la juridificación de la Ciencia y de la Técnica………………………………………………... 203 II. Desmitificación de la ciencia y de la tecnología ante el “riesgo tecnológico”: de su consideración como “verdad única” a la de saber incierto pero evolutivo……………………………………………………… 206 a) La consideración de la Ciencia y de la Técnica como “verdad única”……... 206. b) Dificultades del método científico tradicional en el ámbito de los riesgos tecnológicos………………………………………………………………….. 1) Asunciones subjetivas de los instrumentos de valoración de riesgos……….. 2) Incompleto cálculo del coste-beneficio de los riesgos ambientales…………. 3) La tecnología de final de proceso…………………………………………….. 208 208 210 211. c) La no neutralidad científica y técnica: el paso del campo científico al campo de la política…………………………………………………………. 212 d) Dinamismo de la incertidumbre científica…………………………………... 214 III. Problemática de la juridificación del saber científico incierto pero evolutivo. Aplicación de conceptos jurídicos indeterminados y de apreciaciones técnicas……………………………………………………… 216 a) Los márgenes para la aplicación de la norma al caso concreto…………….. 216 b) Los márgenes para la realización de apreciaciones y acciones técnicas…… 219 c) Objetividad y motivación racional y coherente con el conjunto del ordenamiento jurídico……………………………………………………….. 224 IV. Jerarquización del riesgo en función del grado de conocimientos científicos y técnicos sobre la probabilidad y magnitud del riesgo……… 228 a) El “estado de conocimientos científicos y técnicos” como concepto jurídico indeterminado de raíz científico-técnica…………………………………….. 228 b) Discrecionalidad técnica en la delimitación de la fase de investigación de resultados “comúnmente aceptados”……………………………………….. 231 c) La técnica como límite de la discrecionalidad………………………………. 234. 4.

(7) V. Clasificación del riesgo en función del riesgo no permitido o peligro del producto o actividad………………………………………………………... 237 a) “Riesgo no permitido o peligro del producto o actividad” como concepto jurídico indeterminado………………………………………………………. b) Decisión política sobre la clasificación del riesgo en función de la gravedad o irreversibilidad del riesgo………………………………………. c) Procedimiento formal de ponderación de los intereses concurrentes aplicado al caso concreto como mecanismo de reducción del margen de discrecionalidad……………………………………………………………... d) Sistematización del método de ponderación…………………………………….. e) Criterios sustantivos en la ponderación de intereses concurrentes aplicada al caso concreto……………………………………………………………… f) Fundamentos jurídicos de algunas de las relaciones o reglas de prevalencia. 237 239. 241 243 248 250. VI. Distinción entre riesgo permitido, riesgo no permitido y peligro………. 258 a) Existencia de un margen de riesgo permitido……………………………….. b) Existencia de riesgo no permitido…………………………………………… c) Distinción entre riesgo no permitido y peligro………………………………. 258 260 264. VII. Cuándo aplicar el principio de cautela………………………………….. 267. a) Aplicación urgente del principio de cautela…………………………………. 267 b) Inversión de la carga de la prueba………………………………………….. 268 c) Aplicación transitoria del principio de cautela……………………………… 272 VIII. Qué medidas aplicar en base al principio de cautela…………………. a) Disponibilidad de diferentes estrategias frente a los focos de riesgo no permitido…………………………………………………………………….. b) Disponibilidad de diferentes tipos de acciones alternativas posibles para reducir o eliminar el riesgo tecnológico no permitido………………………. c) La protección ambiental como objeto de las normas técnicas………………. d) Normas técnicas como parámetros indiciarios para la fijación de reglas de conducta objetivas respecto al “uso racional” de los recursos naturales…. e) Responsabilidad civil cuasi-objetiva………………………………………… IX. Cómo aplicar las normas técnicas como medidas de cautela………….... 274. 276 279 283 287 290 295. a) “Mejor Técnica Disponible” como concepto jurídico indeterminado………. 296 b) Discrecionalidad en la elección de las normas técnicas que dan contenido a la MTD a aplicar en el caso concreto……………………………………….. 298 c) Criterios de comparación de las normas técnicas como límite a la discrecionalidad de elección………………………………………………… 299 1) Los principios constitucionales de eficacia, economía y eficiencia…………. 300 2) Consideración de otros parámetros de selección de normas técnicas como medidas de cautela…………………………………………………………... 302. 5.

(8) 3) La participación ciudadana como límite adicional a la discrecionalidad…... 306 d) Dinamismo de las normas técnicas…………………………………………... 308. X. Transición del régimen tecnológico de los hidrocarburos al de energías renovables…………………………………………………………………. 311 a) Evolución histórica del Modelo Energético Industrial Avanzado: origen y crisis…………………………………………………………………………. 312 b) Configuración del Modelo Energético Posindustrial, en especial, los sistemas de energía solar pasivos y activos…………………………………. 315 c) Transición del Modelo Energético Industrial Avanzado al Modelo Energético Posindustrial…………………………………………………….. 320. CAPÍTULO IV LA REGULACIÓN DE LAS BASES DE LA SOSTENIBILIDAD ENERGÉTICA DE LA VIVIENDA. UNA APROXIMACIÓN A LAS COMPETENCIAS NORMATIVAS I. Competencias compartidas en materia de medio ambiente…………….... 324. a) Aspectos competenciales en materia ambiental a nivel internacional………. b) Bases jurídicas de la competencia medioambiental comunitaria…………… c) Reparto competencial Estado español-CCAA en materia medioambiental…. d) Las competencias ambientales de las Corporaciones Locales……………… e) Fundamentación jurídica de la participación ciudadana en derecho ambiental……………………………………………………………………….... 324 326 329 332 337. II. Concurrencia horizontal de las competencias normativas medioambientales incidentes en materia de la “calidad de la edificación”…………………………………………………………………. 340 a) La complejidad de la materia “calidad de la edificación” desde la perspectiva de la distribución constitucional de competencias……………... 340 b) Materias integrantes del concepto de “calidad de la edificación”…………. 342 c) Competencias normativas sectoriales de la edificación en las que incide la exigencia de protección ambiental transversal……………………………… 1) Urbanismo y vivienda………………………………………………………... 2) Medio ambiente y energía…………………………………………………… 3) Normalización, seguridad y calidad industrial……………………………… 4) Consumidores y usuarios……………………………………………………... 356 356 359 360 364. e) Principio de coordinación ante la ausencia de regulación conjunta………... 367 f) Técnicas para la aplicación del principio de coordinación…………………. 371. 6.

(9) III. Normativa técnica que materializa la incidencia de la protección ambiental en las competencias sectoriales de la edificación……………... 374 a) Competencia sobre medio ambiente…………………………………………. 1) Instrumentos de valoración ambiental………………………………………. Valoración Ambiental Urbana y Huella Ecológica…………………………….. Mapas de capacidad y vulnerabilidad del territorio…………………………… Evaluación de Impacto Ambiental……………………………………………… Análisis del Ciclo de Vida del Edificio…………………………………………. Auditorias Ambientales…………………………………………………………. Gestión de la Calidad Total (TQM) al servicio del medio ambiente…………… 2) Fijación técnica de los objetivos de calidad…………………………………. 3) Fijación de los límites de emisión en base a MTDs…………………………. 4) Acuerdos ambientales voluntarios…………………………………………… 5) Seguimiento de las emisiones………………………………………………... 6) Utilización o reciclaje de los residuos de la construcción………………….... 375 375 375 377 379 380 383 384 385 387 390 394 395. b) Competencia sobre urbanismo y vivienda…………………………………… 1) Normas de ubicación y de diseño……………………………………………. 1.1) Planeamiento y normas complementarias…………………………………. Suelo urbano……………………………………………………………………. Emplazamiento de la vivienda………………………………………………….. Emplazamiento excepcional de actividades susceptibles de afectar al medio ambiente, la seguridad y la salud de las personas…………………………….. Diseño de la edificación………………………………………………………… 1.2) El planeamiento de desarrollo……………………………………………... Planes Parciales………………………………………………………………... Estudios de Detalle……………………………………………………………... Proyectos de Urbanización…………………………………………………….. 1.3) Ejecución del planeamiento……………………………………………….. Convenios urbanísticos…………………………………………………………. 2) Normativa técnica dirigida a las obras o parte de ellas……………………... 396 397 397 399 399. c) Competencias de industria y energía………………………………………… 1) Productos de construcción…………………………………………………... 2) Características y trazado de las redes de energía eléctrica…………………. 3) Instalaciones de agua caliente sanitaria…………………………………….. 4) Conexión de instalaciones fotovoltaicas a la red de baja tensión……………. 411 412 414 415 418. d) Información técnica a propietarios y usuarios………………………………. 1) Condiciones Generales de los Contratos……………………………………. 2) Documentación técnica de la obra e instalaciones ejecutadas……………… 3) Distintivos o Certificación de edificios energéticamente eficientes…………. 4) Certificación de origen de la electricidad generada a partir de fuentes de energía renovables…………………………………………………………... 5) Ecoetiqueta de aparatos electrodomésticos energéticamente eficientes…….. 6) Contadores de consumo energético real……………………………………... 423 424 425 427. 7. 401 401 402 403 404 404 405 406 407. 429 431 434.

(10) IV. Articulación de competencias concurrentes en materia de edificación sostenible……………………………………………………………………. 436 a) Planes y programas conjuntos relativos a la vivienda bioclimática……….. b) Función coordinadora y de determinación del desarrollo urbanístico sostenible del Planeamiento urbanístico…………………………………… c) Proceso de transferencia de competencias en materia de control de calidad de la edificación…………………………………………………………….. d) Función coordinadora del procedimiento previo a la adopción de un acto administrativo……………………………………………………………….. 436. e) Participación institucional………………………………………………….. 1) Consejo Asesor del Medio Ambiente y Consejo Nacional del Clima………... 2) La Comisión Técnica para la Calidad de la Edificación……………………. 3) Comisión Interministerial para los Productos de Construcción…………….. 4) Comisión Asesora para las Instalaciones Térmicas de los Edificios………... 5) Consejo Consultivo de Electricidad como órgano de asesoramiento de la Comisión Nacional de Energía……………………………………………… 6) Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía y Centro de Investigaciones Energéticas, Medioambientales y Ecológicas……………… 7) Consejo de Coordinación de la Seguridad Industrial……………………….. 8) Asociación Española de Normalización (AENOR)…………………………... 442 442 443 444 445. 436 438 440. 446 448 449 449. CAPÍTULO V CONDICIONES PARA LA INCORPORACIÓN DE NORMAS TÉCNICAS RELATIVAS A LA SOSTENIBILIDAD ENERGÉTICA DE LA VIVIENDA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO I. Planteamiento de los mecanismos de conversión de normas técnicas voluntarias a normas técnicas obligatorias………………………………... 451. II. El sistema de la remisión a normas técnicas voluntarias por las Directivas comunitarias “nuevo enfoque” (new approach)……………… 457 a) Directivas comunitarias “nuevo enfoque” en materia de armonización técnica…………………………………………………………………………... b) Implementación de las Directivas medioambientales comunitarias………… c) La recepción de las Directivas “nuevo enfoque” relativas a la sostenibilidad energética de la vivienda en el ordenamiento jurídico español……………………………………………………………………….. d) La estructura actual de la normalización europea………………………….. e) Relación entre prenormas y normas europeas. Su importancia en relación a la sostenibilidad energética de la vivienda………………………………….. f) Las relaciones entre la normalización internacional, europea y estatal……... 8. 457 464. 467 470 476 477.

(11) III. Alcance normativo de la remisión dinámica a normas técnicas realizada en uso de la potestad reglamentaria en el Derecho español…... 481 a) Función y eficacia del mecanismo de la remisión normativa en la determinación de la función “ambiental” de la propiedad inmobiliaria…… b) Remisión dinámica a Códigos Técnicos en Base a Prestaciones……………. c) La certificación energética de los edificios en aplicación del CTE…………. d) Remisión dinámica a la cláusula técnica como condicionante de las autorizaciones y licencias de funcionamiento……………………………….. e) Propuestas para completar la eficacia vinculante de la cláusula técnica…... 1) Contratación de un seguro ambiental……………………………………….. 2) Acción pública para exigir al titular de la actividad la adopción de mejor técnica disponible……………………………………………………………. 3) Revocación de la licencia…………………………………………………….. 481 486 490 494 498 499 499 501. f) Remisión dinámica a la lex artis como parámetros indiciarios para la fijación de reglas de conducta objetivas…………………………………….. 504 1) Lex artis y normas técnicas………………………………………………….. 505 2) Efectos jurídicos de la lex artis……………………………………………… 507 g) Difuminaciones en la distinción entre normas técnicas y reglamentaciones técnicas………………………………………………………………………. 509 IV. Condiciones jurídicas para la conversión de la norma técnica voluntaria en norma obligatoria de aplicación general………………….. 515 a) El reto de compatibilizar los aspectos jurídicos de la gestión de la innovación con su conversión en norma obligatoria de aplicación general... 515 b) La función ambiental de la propiedad inmobiliaria como ejercicio de una competencia reservada a la ley……………………………………………… 1) Fundamentación constitucional del necesario protagonismo de la ley en la regulación de la función ambiental de la propiedad………………………... 2) Perspectiva formal de la reserva de ley en materia de propiedad…………... 3) Perspectiva material de la reserva de ley en materia de propiedad………… 4) Remisión dinámica: ¿deslegalización, remisión en blanco, o complemento indispensable de la regulación legal?.............................................................. 5) Conceptualización constitucionalmente admisible de los reglamentos técnicos determinantes de la función ambiental de la propiedad……………. 520 520 523 524 531 534. c) Habilitación de la norma jurídica para la concreción del supuesto de hecho de la norma por sujetos privados……………………………………………. 537 1) Grado de colaboración Administración-ciudadanos jurídicamente admisible…………………………………………………………………….. 541 2) El sujeto privado y la participación ciudadana……………………………... 544 d) Finalidades y mecanismos de consenso en el procedimiento de elaboración de las normas técnicas………………………………………………………. 548 1) Consenso como garante de la calidad y fiabilidad de los resultados. 9.

(12) científicos “comúnmente aceptados”………………………………………... 550 2) Eficacia de los mecanismos de consenso del procedimiento de elaboración de normas técnicas…………………………………………………………... 554 e) Publicidad y apropiación de las normas técnicas…………………………… f) Revisión jurisdiccional de las normas técnicas…………………………….... 558 561. ANEXO SECUENCIA DE INSTRUMENTOS A DISPOSICIÓN DE LOS ASPECTOS ENERGÉTICAMENTE SOSTENIBLES DE LA EDIFICACIÓN I. Proyecto de ejecución de obra………………………………………………. 563. a) Memoria…………………………………………………………………...... b) El Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares………………………… c) Proyectos de tecnologías específicas e instalaciones en viviendas…………. 566 566 567. d) Los visados………………………………………………………………….. 1) Certificado de Calidad Técnica…………………………………………….. 2) Visado y registro de Instalaciones Térmicas y de producción de Electricidad………………………………………………………………….. 568 568. e) Nombramiento de la dirección facultativa de la obra………………………... 569. 569. II. Licencia de obras y licencia ambiental……………………………………. 570 Solicitud……………………………………………………………………... Edificación…………………………………………………………………... Producción de Agua Caliente Sanitaria mediante energía solar…………… Producción de energía fotovoltaica………………………………………… Procedimiento unificado establecido por la Ley de Intervención Integral de la Administración Ambiental……………………………………………….... 570 572 572 573. b) Resolución………………………………………………………………….... 577. a) 1) 2) 3) 4). 576. III. Ejecución de la obra y de la instalación………………………………….. 578 Modificación del Proyecto inicial…………………………………………... Seguimiento del programa de control de calidad…………………………... Certificación de control de calidad…………………………………………. Certificación de instalación………………………………………………… Certificación de superación de las pruebas de las instalaciones fotovoltaicas………………………………………………………………… f) Certificación final de obra…………………………………………………... 578 579 579 580. IV. Recepción de obra y de la instalación…………………………………….. 581. a) b) c) d) e). 10. 580 581.

(13) V. Declaración de obra nueva e inscripción en el Registro de la Propiedad 582 ..................................................................................................................... 583 VI. Control sobre el destino del edificio……………………………………… 583 a) Licencia de primera ocupación…………………………………………….. 584 b) Cédula de habitabilidad…………………………………………………….. 585 c) Comunicación previa para instalaciones en edificios de energía solar……. 588 d) Conexión a la red de energía eléctrica y registro………………………….. 590 VII. Uso y mantenimiento……………………………………………………... 591 a) Límites del deber de conservación………………………………………….. b) Mantenimiento y conservación específicas para las instalaciones térmicas 592 en los edificios………………………………………………………………. 592 c) Inspección técnica de los edificios y de sus instalaciones………………….. 594 VIII. Rehabilitación obligatoria: orden de ejecución………………………... 596 IX. Declaración de ruina……………………………………………………….. CONCLUSIONES……………………………………………………………... 597. BIBLIOGRAFÍA……………………………………………………………..... 601. 11.

(14) INTRODUCCIÓN. La consecución del título de doctor requiere la presentación de una tesis doctoral que consiste en una disertación escrita que a la universidad presenta el aspirante al título de doctor. La redacción de una tesis implica la elaboración de unas proposiciones que se mantienen con razonamientos llegando a través de ellos a la conclusión que se pretende. El trabajo de investigación que ahora presento es el resultado de un proceso iniciado en el seno del Departamento de Derecho Administrativo, madurado durante mi estancia en dos universidades en Suecia, la de Uppsala y la de Lund, y terminado al realizar los cursos de doctorado de la Universidad de Barcelona sobre “Nuevas tendencias del Derecho Administrativo”.. La elaboración de la Memoria para obtener el grado de la Licenciatura reafirmó mi interés por el tema que ahora es objeto de esta tesis, aunque, a decir verdad, han sido también acontecimientos de naturaleza social y modificaciones legislativas recientes, los que ratificaron mi dedicación a un tema que considero en estos momentos digno de ser investigado.. Analizar los fundamentos jurídicos de la vivienda bioclimática supone el tratamiento de un tema clásico desde perspectivas nuevas. En el fondo, me planteo la consideración de si los poderes públicos pueden imponer obligaciones a los particulares o a otros poderes públicos respecto de determinadas técnicas constructivas, para obtener un tipo de construcciones que se adapten a las necesidades del artículo 47 de la Constitución sin apartarse de las condiciones requeridas por el artículo 45 de la alta norma.. Al acotar el objeto material de este trabajo observé que los fundamentos jurídicos de la vivienda bioclimática se encuentran no sólo en el ordenamiento jurídico interno y en la Constitución, sino también en una serie de principios formulados en el derecho internacional y en el derecho comunitario que descansa todos ellos en torno al concepto del desarrollo sostenible. Me resultaba, por tanto, necesario, interpretar el concepto constitucional de “calidad de vida” como reflejo de la finalidad del desarrollo sostenible.. 12.

(15) Y, para ello, debía partir de la afirmación, o al menos del temor, de que la vivienda convencional puede resultar en los momentos actuales un riesgo tecnológico. De inmediato comprendí que sólo podía aproximarme al tema objeto de análisis a través del análisis científico que permitiese combinar los esquemas tradicionales del derecho de propiedad, la función ambiental del derecho de propiedad como parte de la función social del mismo derecho, mediante la más reciente doctrina respecto del principio de cautela, del riesgo de tecnológico y de la seguridad ambiental.. Ya decidida la investigación sobre los fundamentos jurídicos de la vivienda bioclimática me enfrenté de inmediato con la dificultad metodológica que el análisis me deparaba, por diversas razones, entre ellas, la abundancia de literatura técnica y la escasez de literatura jurídica sobre la materia. La literatura jurídica que podía manejarse con la finalidad de elaborar esta tesis consistía, fundamentalmente, en obras de derecho administrativo y de derecho constitucional relativas al concepto de medio ambiente, a la extensión de las potestades administrativas, en especial las de planeamiento y las de limitación, de consulta obligada siempre que los investigadores se aproximen al análisis de cuestiones que afectan a la vivienda. La jurisprudencia poco podía ayudarme sino era a través de la depuración de principios constitucionales y de su posterior aplicación. La legislación vigente apenas contenía preceptos aplicables, y, en todo caso, no era mi intención efectuar un estudio del derecho positivo, ya que, como es sabido, las modificaciones legislativas, cada vez más frecuentes, pueden hacer inútil o hacer desaparecer una cuestión como es el tema objeto de estudio. Sin embargo, y pese a las dificultades anunciadas, se imponía una lectura profunda de obras que tan sólo colateralmente afectaban a la disciplina jurídica por la razón de que para delimitar jurídicamente el objeto de un tema y su análisis es preciso partir de una realidad social concreta que sólo me iba a ser permitido entender a través de obras relacionadas con el medio ambiente, no siempre redactadas en lengua castellana ni correspondientes a nuestro sistema jurídico interno, pero demostrativas de que estaba próximo el momento en que el legislador había de despertar y la administración había de impulsar la utilización de la vivienda bioclimáticas.. 13.

(16) Por otra parte, en la redacción de esta tesis he intentado facilitar al máximo la lectura por parte de los posibles lectores. He intentado mejorar la comprensión de la tesis mediante una estructura de los capítulos que muestre la lineabilidad del camino escogido y mediante la introducción de diferentes esquemas que podían clarificar de forma gráfica algunas ideas expuestas. Respecto a los datos estadísticos, éstos fueron incluidos en la tesis al principio de ser redactada, por lo que no están actualizados hasta nuestros días, pero, en todo caso, marcan una tendencia a tener en cuenta.. Esta tesis se ha propuesto ir más allá de lo que el derecho positivo permite y adentrarse en lo que el derecho positivo podría permitir si el legislador y los poderes públicos emprendiesen una política ambiental efectiva basada en el concepto del desarrollo sostenible y, en especial, en el principio de cautela. Pero en el camino emprendido he evitado caer en la tentación de realizar proposiciones posibilista carentes de fundamento jurídico, indefendibles e inapropiadas de una tesis doctoral. En esta tesis trato de reconducir la vivienda habitual o la vivienda convencional a una vivienda bioclimática y a la posibilidad de ser impuesta como obligación jurídica porque tal vez la vivienda bioclimática sea la única que cumpla con los requisitos constitucionales de salvaguardar el medio ambiente, de ahorrar la energía, de solidaridad intra e intergeneracional y, en suma, de equilibrio y desarrollo sostenible. La cláusula general de defensa del medio ambiente no es un talón en blanco que el constituyente entrega al legislador; es un mandato que los poderes públicos tienen que rellenar adecuándolo a las necesidades que la calidad de vida imponen en cada momento histórico, sin agotar los recursos naturales, y teniendo a la vista las posibilidades de las futuras generaciones.. En esta investigación me han sido de gran valor los conocimientos acumulados durante mi estancia en universidades de otras latitudes donde la sensibilidad ambiental había calado no sólo en la legislación sino también en la jurisprudencia y, fundamentalmente, en la literatura jurídica. Por esa razón no debe resultar extraño que de la enorme bibliografía que he consultado y he leído de primera mano, la mayor parte esté formada por obras en lengua inglesa ya que las primeras elaboraciones del principio del desarrollo sostenible o del principio de cautela se conformaron en los años setenta como. 14.

(17) fruto de los primeros convenios internacionales en los que se plasmaba la necesidad de modificar los sistemas tradicionales constructivos, de instalaciones, de industrias, e incluso de viviendas. Puedo decir que en la redacción de esta tesis he utilizado fundamentalmente derecho comparado, en la medida en que me ha significado observar nuevas perspectivas de nuestro propio derecho. Pero he utilizado el derecho comparado como medio y vehículo de investigación, no como relación de normas cuyo ajuste, ni siquiera anunciadas por la jurisprudencia, tendría poca resonancia en nuestro sistema cuando las condiciones sociológicas son tan diversas. Sólo en la medida necesaria he importado conceptos, nociones y principios del derecho comparado; cuando así ha sido hecho es porque he comprendido que por la corriente de la historia y de la sociedad iba a ser necesaria su aplicación en nuestro ordenamiento jurídico. Así ha sucedido con nociones como desarrollo sostenible, de riesgo, principio de cautela…. En el curso de esta investigación me ha resultado de enorme satisfacción comprobar cómo el curso de los acontecimientos otorgaba mayor trascendencia y relevancia al tema objeto de mi análisis. Sin faltar a la modestia puedo señalar que estando avanzada mi investigación se han promulgado leyes autonómicas que inciden en la imposición de obligaciones respecto de la vivienda-climática. Lo mismo ha acontecido en el derecho europeo, en el que ya no se explican consideraciones sobre urbanismo, sobre vivienda o sobre energías renovables sin plantearse la necesidad de la vivienda bioclimática.. Únicamente me resta señalar que entre las dificultades surgidas he encontrado la referida a la constante remisión que las escasas normas sobre la materia efectúan a normas técnicas o a otros elementos de protección ambiental. Lo anterior ha exigido que me adentrase en un estudio profundo acerca de la naturaleza, de la legalidad y de las exigencias que han de revestir las normas técnicas para resultar acordes con la Constitución en su objetivo de establecer la función ambiental del derecho de propiedad. Afortunadamente, esa dificultad se ha visto aligerada por la cantidad y calidad de literatura jurídica vertida sobre esta cuestión, ya que la seguridad industrial y la calidad industrial son campos en los que las normas técnicas habían desplegado ya su. 15.

(18) funcionalidad permitiendo que la doctrina se plantease sus exigencias, sus requisitos y el cumplimiento estricto del principio de legalidad.. Respecto de la legislación existente que, como es lógico, ha sido necesario estudiar he procedido a seleccionar tan sólo aquella que resultaba de interés; he partido, en todo caso, de un proceso con método inductivo intentando analizar los fenómenos y los casos más relevantes hasta llevarlos a reglas y a principios que me permitiesen, con posterioridad, establecer una aplicación de la norma lo más coherente posible. En cualquier caso, he huido del casuismo y de la descripción y creo haber utilizado las notas de pie de página para demostrar todo lo que he leído aún cuando no lo haya llevado al texto y al cuerpo del escrito al efecto de no cargar la redacción. Eso explica, también, la oportunidad de situar en un anexo la secuencia de instrumentos a disposición de los aspectos energéticamente sostenibles de la edificación.. En fin, a la hora de comprobar la originalidad del tema elegido objeto de mi tesis las circunstancias me han dado la razón. La conferencia internacional sobre la Tierra, recientemente celebrada, confirma la importancia jurídica de la cuestión, pues, una de las dificultades con que se encontrarán los países firmantes del acuerdo será la de determinar los objetivos concretos respecto del uso de las energías renovables. Creo, por tanto, que es una tarea positiva resaltar los fundamentos jurídicos existentes para la introducción de las viviendas bioclimáticas o de las viviendas concedidas con parámetros bioclimáticos y ambientales.. Finalmente, quiero agradecer al Departamento de Derecho Administrativo de la Universidad de Barcelona por darme la oportunidad de realizar el programa de doctorado “Nuevas tendencias del Derecho Administrativo”. Muy especialmente agradezco a mi directora de tesis Maria Jesús Montoro Chiner que a lo largo de los años que empleé en esta investigación ha sido un punto de referencia tanto por su sincero ánimo como por las atentas observaciones que me ha ido formulando y, desde luego, sin este apoyo esta obra no hubiera sido posible. También quiero agradecer al Departamento de Medio Ambiente. 16.

(19) de la Generalitat de Catalunya donde trabajo en la actualidad, en particular agradezco la generosidad y humanidad de mi compañera de trabajo Carmen Jorba.. 17.

(20) CAP. I:. LA VIVIENDA CONVENCIONAL FUENTE DE RIESGO. TECNOLÓGICO FRENTE A LA VIVIENDA BIOCLIMÁTICA FUENTE DE SEGURIDAD AMBIENTAL. I. Definición de carácter finalista y elementos de carácter dinámico del concepto de “desarrollo sostenible” a) Definición de “desarrollo sostenible” de carácter finalista en el Derecho. A principios de la década de los setenta el Primer Informe del Club de Roma preparado por MEADOWS sobre los límites del crecimiento (1971), junto con otras publicaciones y acontecimientos, pusieron en tela de juicio la viabilidad del crecimiento como objetivo económico planetario. De hecho, se tomó conciencia y subsiguiente miedo de que, si el mundo no industrializado tuviera que desarrollarse en la manera que el mundo Occidental lo ha hecho, el impacto medioambiental causado por la industrialización seria catastrófico. Así, el principal problema medioambiental fue también considerado ser su principal problema de desarrollo.. En un principio, SACHS (consultor de Naciones Unidas para temas de medioambiente y desarrollo) propuso la palabra “ecodesarrollo” como término de compromiso que buscaba conciliar el aumento de la producción, que tan perentoriamente reclamaban los países del Tercer Mundo, con el respeto de los ecosistemas necesario para mantener las condiciones de habitabilidad de la Tierra. Este término quedó vetado en los foros internacionales y fue sustituido más tarde por el de “desarrollo sostenible”, como así se señala en la “Estrategia Mundial de Conservación” desarrollada por la IUCN, WWF y UNEP, aprobada por la Asamblea General de la ONU en 1980 y como bien se sabe en el Informe Brundtland, “Nuestro Futuro Común”, de 1987 en el marco de las Naciones Unidas. Este informe define Desarrollo Sostenible como:. desarrollo que permite satisfacer nuestras necesidades actuales sin comprometer la capacidad de las generaciones futuras para satisfacer las suyas.. 18.

(21) Desde 1987 a 1992 han ido surgiendo definiciones y aproximaciones de desarrollo sostenible (se contaron 327 definiciones). El año 1992 fue un momento crítico histórico, con la reunión la conferencia internacional más grande del mundo, la Conferencia de las Naciones Unidas de Medio Ambiente y el Desarrollo (UNCED), en la que participaron representantes de 178 Estados, incluyendo varios jefes de Estado y de Gobierno. Entre los principales resultados oficiales de la Cumbre de la Tierra (UNCED) se encuentran la Declaración de Rio de Janeiro y el Plan de Acción de Agenda 21, los cuales ayudaron a plasmar de forma más extensa un concepto de desarrollo sostenible hasta entonces más simbólico que operativo. El principio 3 de la Declaración de Rio de Janeiro establece:. El derecho al desarrollo debe de ser cumplido de tal manera que se satisfagan equitativamente las necesidades de desarrollo y medioambientales de las generaciones actuales y futuras.. Agenda 21 es un extenso plan de acción que guía a los países hacia el desarrollo sostenible y la protección del medioambiente global durante el siglo XXI. Este plan de acción será el referente para la elaboración de Agendas 21 a nivel regional, estatal, autonómico y local1. Este plan de acción es dinámico y puede “evolucionar a lo largo del tiempo a la luz de las necesidades y circunstancias cambiantes” (Agenda 21, parágrafo 1.6).. 1. La Declaración de Manresa de 1997 establece una guía para la elaboración de Planes de acción de las Agenda 21 Locales en el marco de la Carta de Aalborg 1994 (guía europea). Algunas de las propuestas consensuadas por la Red de Pueblos y Ciudades hacia la Sostenibilidad (coordinada por la Diputación de Barcelona) a incluir en las Agendas 21 Locales son las siguientes: 1) Establecer una contabilidad energética de las dependencias e instalaciones municipales; 2) Incorporar sistemas de eficiencia energética en los edificios municipales (los elementos claves para una gestión sostenible de la energía pasan por: a) ahorro reducción del consumo, b) eficiencia energética, c) uso de energía procedente de fuentes renovables, d) arquitectura bioclimática. Subvencionar las viviendas con elementos de arquitectura bioclimática, eficiencia energética y utilización de energías renovables. El 21 de mayo de 2002, el Consejo de Medio Ambiente y Sostenibilidad aprobó el texto Compromiso ciudadano para la Sostenibilidad-Agenda 21 de Barcelona. Este texto es resultado de más de tres anos de trabajo del Consejo y de las posteriores aportaciones de centenares de entidades y miles de personas para llegar a definir y consensuar diez objetivos compartidos. Posteriormente, el 9 de julio de 2002, las entidades que forman el Consejo y también todas las organizaciones ciudadanas que se han querido sumar firmaron el Compromiso en un acto solemne. Con este gesto, los firmantes han asumido su corresponsabilidad en la construcción de una Barcelona más sostenible y se comprometen a trabajar activamente y a hacer públicas las acciones concretas que configuren su contribución.. 19.

(22) El contenido poco preciso del concepto de desarrollo sostenible es una de sus características inherentes. De hecho, la buena acogida que tuvo el propósito del “desarrollo sostenible” en el Derecho se produjo, no tanto por su novedad, sino por revestirse de una cortina de humo sobre su ambigüedad; cortina surgida de la engañosa simplicidad del término y su significado aparentemente manifiesto: la sostenibilidad parece aceptada de forma generalizada como un término mediador diseñado para tender un puente sobre el golfo que separa a los “desarrollistas” de los “ambientalistas”.. La vaguedad y ambigüedad de las definiciones o interpretaciones ha traído tanto crítica como apoyo. Los críticos argumentan que permite ser algo para todo el mundo, o permite utilizarlo como justificación para acciones, estén éstas dirigidas al crecimiento económico o a la protección medioambiental. Como ya había advertido MALTHUS en sus “Definiciones en Economía Política” (1827), el éxito en el empleo de nuevos términos viene especialmente marcado, en las ciencias sociales, por su conexión con el propio statu quo mental, institucional, y terminológico ya establecidos en la sociedad en la que han de tomar cuerpo. El éxito del término “sostenible” no es ajeno a esta regla, sobre todo teniendo en cuenta -a diferencia del término “ecodesarrollo”- que nació acompañado a aquel otro de “desarrollo” para hablar así de “desarrollo sostenible”2.. En efecto, el término “desarrollo sostenible” podía ser aceptado sin recelo por los economistas más convencionales al confundirse con el “desarrollo autosostenido” (self sustained growth) introducido tiempo atrás por ROSTOW y barajado profusamente por los economistas que se ocupaban del desarrollo. Sostenido (sustained) o sostenible (sustainable), se trataba de seguir promoviendo el desarrollo tal y como lo venía entendiendo la comunidad de los economistas. Poco importa que algún autor como DALY3 matizaran que el “desarrollo sostenible” es “desarrollo sin crecimiento”, contradiciendo la acepción común de desarrollo que figura en los diccionarios estrechamente vinculada al crecimiento. Incluso, aún siendo el deterioro 2. NAREDO, “Sobre el origen, el uso y el contenido del término sostenible, en http://habitat.aq.upm.es/cs/p2/a004.html 3 DALY, Steady-State and Growth Concepts for the Next Century. Economy and Ecology: Towards Sustainable Development, London, 1989.. 20.

(23) planetario y las perspectivas de enderezarlo bastante peores que las de hace veinte años, los autores del nuevo Informe Meadows, “Más allá de los límites” (1991), para evitar de que se les tilde de catastrofistas, se sienten obligados a estas alturas a escudarse en la confusa distinción entre crecimiento y desarrollo económico, para advertir que, “pese a existir límites al crecimiento, no tiene por qué haberlos al desarrollo”.. La valoración positiva opina que la vaguedad y la ambigüedad ofrecen la flexibilidad y discreción necesarias tanto para zanjar situaciones complejas y heterogéneas en razón de controversias científicas que rodean una determinada situación, como para una definición a la medida de las necesidades de costeefectividad de lugares y tiempos específicos. En este contexto, no es sorprendente que hayan diferentes interpretaciones y énfasis en los países desarrollados y en vías de desarrollo. En los países desarrollados, el interés prioritario respecto al desarrollo sostenible ha sido integrar consideraciones medioambientales y económicas en la toma de decisiones. Atención considerable también ha sido enfocada sobre las cuestiones de equidad intergeneracional. En contraste, para los países en vías de desarrollo la prioridad respecto al desarrollo sostenible ha sido satisfacer las necesidades básicas de los ciudadanos actuales y asegurar el desarrollo económico. Así, el enfoque ha sido más sobre las cuestiones intrageneracionales que intergeneracionales (Mitchell, 1997).. En la Conferencia internacional de Johannesburgo se están debatiendo, diez anos después a la Conferencia de Rio de Janeiro, el Plan de acción sobre los puntos mas conflictivos de la Agenda 21. En este Plan de acción se recogerán las actuaciones prioritarias en materia de energía, agua, salud, agricultura y recursos naturales. El acuerdo sobre este Plan es clave, pues, condiciona la redacción final de la Declaración de Johannesburgo, la cual ha de ser sancionada el 4 de septiembre de 2002 por los jefes de estado y de gobierno participantes.. 21.