ilustración y Codificación: El nacimiento del Estado liberal de derecho

a lo largo de la historia, los gobiernos y el propio Estado han tenido una fuer- te tendencia hacia el abuso del poder, y a utilizar el mismo para alcanzar ciertos fines que los titulares de la soberanía perseguían. Como se vio en el apartado dedicado a la política general, ese uso exacerbado de la fuerza por parte de las instancias oficiales, es la nota común en el actual Estado totalitario, autoritario o fundamentalista, sea del signo que fuere.

pero centrándonos ya en el sistema político de las democracias occidentales, el proceso de reconocimiento de ciertas libertades y garantías al ciudadano, de ciertos derechos de defensa frente al poder de injerencia del Estado, bien como conquista de los individuos organizados socialmente, bien como limitación que se impone a sí mismo el propio poder público, se origina con el pensamiento ilustrado.

Ese proceso histórico en virtud del cual los individuos pasan de ser conside- rados súbditos a obtener la categoría de ciudadanos, está íntimamente relacio- nado con la evolución de la legislación penal y su progresiva humanización en el tratamiento de la persona del sospechoso, del acusado y del condenado. Esta vinculación es tan fuerte, que para definir las características del moderno dere-

cho penal, se utiliza la referencia al carácter liberal. Con ello se quiere expresar que la actividad del Estado encaminada a la defensa del orden público y de la seguridad ciudadana, tiene sus límites en ciertos derechos que se originan en la dignidad humana de la persona (recuérdese, derecho penal como Carta mag- na del delincuente, derecho penal como barrera infranqueable de toda política criminal).

En este epígrafe me voy a referir, una vez más, de forma breve y concisa, al origen de esa característica liberal del derecho penal, que comienza su anda- dura en la lenta transformación del Estado absoluto al Estado liberal, pasando previamente por la etapa intermedia de la ilustración. Y se podrá observar que las ideas ilustradas, y después revolucionarias, determinaron la propia existen- cia de la transformación de un desvencijado, obsoleto e inhumano conjunto de leyes penales en un incipiente sistema penal, más racional y más humano.

la situación de la legislación criminal durante el siglo xViii (en España, prácticamente hasta 1848), era tan caótica, tan primitiva, tan irracional, que la etapa histórica de la monarquía ilustrada, y el ulterior nacimiento del Estado liberal, se caracteriza fundamentalmente por la búsqueda de la racionalidad y del humanismo en todas las instituciones jurídicas. Esto fue una constante en el desarrollo del pensamiento “iluminista”, de la denominada “época de las luces”.

aunque esta etapa de la ilustración tuvo sus precedentes en el siglo xVii, incluso antes (descartes, spinoza, locke, hobbes), ciertamente se desarrolló a lo largo del siglo xViii, al cual se le denominó “siglo de las luces”. Y en efecto, los intelectuales de este movimiento contemplaban las décadas anteriores como momentos pretéritos envueltos en la oscuridad de la superstición y de la irra- cionalidad. frente a esas épocas brumosas en la historia del hombre, aparecía la luz que iluminaba un nuevo destino de la humanidad. Esa luz procedía de la razón, de la ciencia y de un mayor respeto hacia los seres humanos… Es posible que este pensamiento viniese influido por la aparición de numerosos descubri- mientos científicos y por el relativismo cultural procedente y fomentado por la exploración del Nuevo mundo, del mundo no conocido…

Es la época de la confianza ciega en el poder de la razón humana (“la razón es la locomotora de la historia”). se creía que todos los problemas de la humanidad podrían resolverse descubriendo el funcionamiento de las leyes universales que regían la naturaleza. El hombre se vuelve a colocar en el centro del universo, pues como ser racional ya no necesita que otra entidad superior (dios) dirija su destino. El fin de la humanidad no es ya alcanzar ciertas virtudes morales para llegar al paraíso tras la muerte, sino que consiste en mejorar las condiciones de existencia en la presente vida terrenal. para ello, se confía en la capacidad de progreso que aporta el conocimiento humano, considerado como ilimitado, en- tendido como vehículo para conseguir la felicidad individual y social.

En el plano jurídico y político, aparecen autores como Charles-louis de secon- dat, barón de moNTEsquiEu, uno de los primeros representantes del pensa-

miento ilustrado, quien criticó abiertamente el sistema institucional de la época y expresó su conocida tesis sobre la división de poderes, reflejada en su famosa obra El espíritu de las leyes (1748). Es la época de VolTairE, y su ferviente defensa de algunos derechos del ciudadano, como la libertad de expresión. Es el tiempo de roussEau, quien entre sus trabajos cuenta con El contrato social (1762), auténtica piedra angular del desarrollo de la teoría política y que influyó con posterioridad en ciertos axiomas fundamentales del derecho liberal, como el principio de legalidad.

la ilustración dejó una huella imborrable en los siglos xix y xx. supuso un freno al poder político de la iglesia y contribuyó notablemente al proceso de se- cularización actual de las democracias occidentales. Constituyó las bases sobre las cuales se edificó el liberalismo político y económico. E implantó los valores del humanismo que impregnaron la filosofía del mundo civilizado del siglo xix. impuso la transformación de la fe, de la fe en la divinidad se pasó a la fe en el ser humano, racional y libre. Y así se llegó a la idea del convencimiento de la capacidad ilimitada del progreso de la humanidad mejorando al hombre y a la sociedad en la que vive. Esta filosofía fue trascendental en la transformación de la legislación penal y del propio Estado.

la situación de la legislación penal de la época representaba la negación ab- soluta de los postulados de la ilustración. Existían leyes penales muy antiguas y bárbaras para el tiempo en que todavía se aplicaban. No había seguridad jurídi- ca alguna, puesto que se carecía de certeza sobre las normas que estaban vigen- tes y sobre las que habían sido derogadas. ante este estado de cosas, los jueces gozaban de una arbitrariedad ilimitada que beneficiaba a los más poderosos y perjudicaba a los más débiles. la tortura era el mecanismo legal más frecuen- temente utilizado en el proceso penal para obtener la confesión del culpable. dicho proceso penal era secreto, escrito, inquisitivo, sin posibilidad de defensa. las penas eran desproporcionadas a los hechos perpetrados, e inhumanas.

ante esta situación, aparece una de las propuestas de política criminal más relevantes de la historia de la Ciencia penal, que expuso nítidamente CEsar BoNNEsaNa (más conocido como marqués de Beccaria) en su obra De los de-

litos y de las penas (1764). Este pequeño gran libro es un fiel reflejo del ideario

ilustrado utilizado coherentemente para tratar la problemática criminal. de he- cho, los principios político-criminales básicos sobre los que se asienta el moder- no derecho penal, descansan en la propuesta del marqués dE BECCaria.

así, frente al principio de autoridad que inspiraba a la administración de jus- ticia en la aplicación de la ley penal, ahora se propone como criterio rector de la subsunción jurídica el de racionalidad. Ello supone, de forma inmediata, tratar al sujeto delincuente como ser racional, contemplar al juez como servidor de la justicia, limitando su arbitrio, y concebir la función del sistema penal de forma más real, como mal necesario para prevenir la vigencia del contrato social, el cual constituye la base de la libertad y felicidad de los hombres.

precisamente la influencia de roussEau y su teoría del contrato social, coadyuvó al desarrollo teórico del principio de legalidad. Y en efecto, si el legis- lador representaba la soberanía de toda la Nación, los delitos y las penas, que suponen siempre restricción de libertad de los ciudadanos firmantes del pacto social, sólo pueden venir determinados por la representación de esa voluntad general, que es la ley. No habría delito sancionado con pena, por tanto, sino cuando una ley anterior a su perpetración definiese uno y otra. así se limitaba también el arbitrio judicial y se satisfacía una de las pretensiones del ulterior liberalismo decimonónico: la seguridad jurídica.

otro criterio político-criminal que va a quedar sellado en el derecho penal liberal a raíz de esta obra ilustrada, va a reflejarse en la función de la pena. En efecto, en el derecho penal del antiguo régimen, la pena tiene un carácter de mera retribución, de castigo por el mal causado, de expiación del infractor. se le asigna una finalidad trascendental, a veces, cuasi-religiosa. sin embargo, si para la ideología ilustrada las instituciones se crean con el objetivo de resol- ver los problemas humanos, la pena tiene encomendada la tarea de prevenir futuros delitos. Y en la medida en que la sanción penal constituye siempre un mal, cualquier abuso injustificado en su apreciación, supondrá un sufrimiento innecesario, y por ello, ilegítimo. de esta idea nacerían principios básicos de la disciplina jurídico-punitiva que entonces eran abiertamente desconocidos, como la proporcionalidad entre delito y pena, la determinación legal de su cuantía para limitar el arbitrio judicial, su pronta imposición, humanidad, etc.

Evidentemente, la teoría del contrato social, y la concepción racional del ser humano por el mero hecho de nacer como tal, impone como consecuencia otro principio que en aquella época implicaba una auténtica revolución: el principio de igualdad de todos los ciudadanos ante la ley penal.

Esa misma racionalidad del pensamiento ilustrado se oponía a la utilización de la tortura como medio de obtener la confesión del acusado. se rechazaba el carácter secreto en las actuaciones procesales y los bárbaros métodos practica- dos en el procedimiento penal de la época. aquí se encuentran las raíces de los principios básicos del proceso penal, como la publicidad del procedimiento o la presunción de inocencia.

las ideas de BECCaria fueron, con el tiempo, plasmándose en derecho po- sitivo a través de las correspondientes reformas penales, dando origen al funda- mento del denominado derecho penal liberal. los cambios en el derecho penal vinieron acompañados de otros en materia de ejecución de la sanción. aquí la obra de hoWard contribuyó notablemente a una mejora de los centros peni- tenciarios y de la correspondiente legislación en materia de cumplimiento de condena.

la ilustración, como corriente cultural, política y filosófica, coincidió histó- ricamente con las formas de Estado propias de la monarquía, que en contados casos aceptaron alguno de sus postulados. Coincidió con la época de gobierno denominada “despotismo ilustrado”, siendo cierto que los monarcas europeos

fueron más déspotas que ilustrados (“todo para el pueblo, pero sin el pueblo”). Constituyó, sin embargo, un paso más en la construcción del Estado liberal.

a raíz de la declaración de independencia de los Estados unidos (1776), y sobre todo, de la revolución francesa de 1789, comienza a extenderse en el mundo occidental el liberalismo, con el consiguiente nacimiento del también denominado, Estado liberal.

El primer pensamiento liberal decimonónico, en su expresión más origina- ria, aboga por el desarrollo de la libertad personal individual como premisa de todo progreso social. Ni siquiera constituye en esta primera manifestación un movimiento democrático, pues muchos liberales de la época consideraban la participación popular en los asuntos de Estado como poco apropiada. a pesar de ello, con el tiempo el liberalismo ha tenido lecturas políticas y económicas muy distintas a las que ahora no se puede hacer referencia específica. hay que signi- ficar que, con el tiempo, liberalismo y democracia occidental han evolucionado de forma paralela.

la doctrina liberal post-revolucionaria se oponía a las restricciones de dere- chos fundamentales como la libertad de expresión y pensamiento, de religión, ambulatoria, etc. postulaba en favor de un derecho casi absoluto a la propiedad privada y en el ámbito económico, mantenía la tesis fundamental de que la ri- queza y el progreso de un país pasaba por el mantenimiento de la libertad de mercado sin injerencia ni restricción alguna.

Bajo estos postulados, el Estado cumplía la función de asegurar los derechos y libertades del individuo. debía velar por la libre competencia, permitiendo y defendiendo el natural impulso de las leyes del mercado. Y tenía que limitar su poder a los estrictos términos de tutelar las condiciones de respeto a estas garantías del ciudadano y evitar todo entorpecimiento externo de las reglas de competencia dentro de ese sistema de mercado. de esta forma, el Estado libe- ral se caracteriza por la pretensión de organizar la vida social restringiendo al máximo su poder soberano. queda así vedada toda forma de gobierno que se lleve a cabo de forma arbitraria, injustificada, e ilegítima. Y este pensamiento se puede resumir en la siguiente idea: al individuo, tanta libertad como sea po- sible, y tanto Estado como sea necesario. Nos encontramos, pues, ante el Estado como árbitro imparcial, ante el Estado-guardián, o, con más propiedad, ante el denominado Estado policía.

Esto no quiere decir que el Estado liberal mantuviese una imagen “liberta- ria” de la vida social. Todo lo contrario, puesto que como ya indicaron tiempo atrás los pensadores ilustrados, el concepto de libertad está supeditado a los límites de la ley. de esta forma, el mismo roussEau señaló que el desarrollo del Estado pasaba por una forma de gobierno que situase a la ley por encima del hombre, y moNTEsquiEu precisó que la libertad no consiste en hacer lo que uno quiere, sino en el derecho a hacer todo lo que las leyes nos permiten (al res- pecto, dElmas-marTY). Estas consideraciones van a tener una repercusión inmediata en la política criminal del Estado liberal.

El Estado liberal, por tanto, se caracteriza por la defensa a ultranza de los derechos de los ciudadanos formalmente reconocidos frente al propio poder pú- blico. se concibe bajo la idea de defensa del individuo y de la sociedad frente al propio Estado. Es decir, el primer liberalismo se identifica con la lucha contra la opresión, contra la injusticia, contra la arbitrariedad del poder…

dentro del liberalismo, podemos encontrar una tendencia más racional, y teórica, preocupada por la delimitación conceptual y de la determinación de las posiciones del individuo, de la nación y del Estado (idealismo alemán), y otra posición utilitarista. Esta última fue desarrollada en el reino unido por jE- rEmY BENTham y su discípulo, johN sTuarT mill. En su concepción, la función primordial del Estado es incrementar el placer del individuo y reducir su sufrimiento. las leyes, en cuanto restringen libertad, son concebidas como un mal, pero serían necesarias para evitar perjuicios mayores. Estas ideas tam- bién tendrían unas notables repercusiones político-criminales, que detallaré en los párrafos siguientes…

la política criminal del Estado liberal se caracteriza, en primer lugar, por la constante pretensión de alcanzar la seguridad jurídica, uno de los bienes más despreciados por el antiguo régimen. Y por ello, frente al caos de las fuentes normativas del periodo absolutista, aparece la idea codificadora. Todas las leyes de un determinado sector del ordenamiento jurídico deben recogerse en un texto único, redactadas de forma clara, accesible a la inteligencia del ciudadano me- dio. sus contenidos debían sistematizarse ordenada y racionalmente, de tal for- ma que cualquier asunto, cualquier problema, encontrase pronto una referencia en el precepto que lo debía regular. Este libro de leyes se denominó “código”, y el siglo xix se caracterizó por un periodo en el que fueron surgiendo distintos tex- tos según las materias (Código civil, penal, mercantil, de procedimiento, etc.), proceso que se denomina “Codificación”. El arbitrio se eliminaba sometiendo a todos férreamente, incluido a los jueces y al resto de poderes públicos, al dictado de la ley. Y si todos podían acceder fácilmente al conocimiento de las normas (pues éstas se encontraban en un sólo código y estaban expresadas de forma nítida, para la común inteligencia de los ciudadanos), cada cual sabría en cada momento cuándo su conducta estaría permitida por la ley, y cuándo prohibida. E incluso podrían adivinar más o menos las consecuencias jurídicas que acom- pañarían a la violación del derecho. así, la Codificación, como proceso histórico, venía a satisfacer aspiraciones propias de la revolución francesa, como la segu- ridad jurídica o la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley.

aparecieron entonces los primeros códigos penales a principios del siglo xix, como el Código penal francés (napoleónico) de 1810 o el Código penal de Baviera (elaborado por el prestigioso penalista fEuErBaCh) de 1813.

seguridad jurídica, participación de la soberanía nacional en la determina- ción de las formas más graves de restricción de la libertad de los ciudadanos por parte del Estado e igualdad de todos los individuos ante la ley, son los funda- mentos liberales de uno de los principios político-criminales más importantes

del derecho penal continental: el principio de legalidad. Nadie podría ser cas- tigado por acciones u omisiones que, en el momento de su comisión, no consti- tuyesen delito sancionado con una pena así definido por una ley anterior a su perpetración. que duda cabe que se creaba de esta forma uno de los cimientos del derecho penal de las garantías.

la primacía del individuo frente al Estado, y el gran énfasis que se le otorgó a su libertad, constituyeron los fundamentos que originaron el lento proceso de implantación del denominado principio de culpabilidad, otro de los axiomas sobre los que se vertebra el armazón teórico del moderno derecho penal. así, la causación de los resultados delictivos que el sujeto no quiso realizar ni pudo evitar, no engendraría responsabilidad penal. pues si el ordenamiento jurídico actuase en tales casos contra el individuo, la fuerte restricción de sus derechos y bienes que implica la sanción punitiva no estaría justificada por haber actuado en abuso de su libertad, sino por simple retribución, o simple prevención. la responsabilidad objetiva, sin tener en cuenta las condiciones del autor, era un vestigio del antiguo régimen que ignoraba el carácter racional y la dignidad de la persona.

quisiera indicar otra consecuencia del pensamiento liberal que influyó en la elaboración teórica del sistema penal. Y ésta hace referencia al fundamen- to de la pena. frente al mero carácter de castigo, a la simple retribución, a la justificación de imponer un mal por haber perpetrado otro, el pensamiento libe- ral, sobre todo el utilitarista de BENTham, dota a la sanción punitiva de una misión real, palpable, que ayude a la sociedad y a las personas a resolver sus problemas. Y es por ello que el derecho penal del Estado liberal se caracteriza porque la existencia de la sanción penal se justifica no sólo por la mera retribu- ción del daño causado, sino por la necesidad de prevenir nuevos delitos. Como vimos en la evolución histórica de la legislación penal, este carácter ecléctico de los fundamentos de la pena estuvo presente en la gran mayoría de los textos punitivos del siglo xix.

por último, quería destacar que, elemento propio de la legislación penal libe-