(Artículo incorporado por art. 27 de la Ley N° 26.361B. O. 7/4/2008).
El articulado anteriormente trascripto claramente se vuelca en relación al derecho de elección para aquellos consumidores individuales que deseen apartarse de la solución general aportada para el caso. Asimismo establece las disposiciones y/o fórmulas para arribar a un acuerdo o transacción, mientras que el segundo párrafo hace
referencia a la sentencia dictada que tendrá el carácter de cosa juzgada y el tercero versa sobre las pautas que deben aplicarse en caso de tener la demanda contenido patrimonial.
En base a ello tenemos:
1) Procedimiento para arribar a un acuerdo conciliatorio o transacción. 2) Efectos de la cosa juzgada en las acciones de incidencia colectivas. 3) Determinación de la indemnización correspondiente a cada uno de los consumidores afectados, si el reclamo es de carácter patrimonial.
Deteniéndonos en el primer párrafo del artículo en cuestión, observamos que en caso que las partes intenten arribar a un acuerdo conciliatorio o algún tipo de transacción a efectos de poner fin al proceso, debe obligatoriamente corrérsele vista previa al Ministerio Público Fiscal, a fin que pueda expedirse sobre su procedencia.
Dicho dictamen aporta la garantía al grupo de consumidores afectados, pues es el Ministerio Público Fiscal quien, al expedirse, velará por la seguridad de los intereses de los damnificados. Se exceptúa de la vista previa si es el propio fiscal el legitimado en la acción colectiva.
Al conferirle la vista previa al Ministerio Fiscal éste puede rechazarlo total o parcialmente. Si se diera el último supuesto debería peticionar al juez la modificación
y/o la incorporación de nuevas cláusulas. El espíritu que motivara a los legisladores respecto de la referida vista es para que en el acuerdo arribado por las partes se protejan adecuadamente los intereses de los consumidores afectados. Una vez prestada la conformidad Fiscal al acuerdo conciliatorio o transaccional, el juez debe considerar si corresponde o no su homologación, y en caso de proceder, debe sine qua non llevarlo a cabo por resolución fundada.
Otro requisito indispensabledel acuerdo, se refiere a dejar expresamente establecido que los consumidores o usuarios particulares que así lo deseen, puedan apartarse de la solución general adoptada para el caso que los vincula. Con lo cual el derecho individual de cada uno de los damnificados siempre estará protegido en caso de acuerdo o transacción en procesos colectivos, y como comentaremos, en similar forma en las sentencias.
En la segunda parte del artículo, en cuanto a los efectos de la cosa juzgada en caso de sentencia favorable a los consumidores, se hace extensible a todos los consumidores o usuarios que se encuentren en similares condiciones. Ello constituye un aspecto fundamental de lo que se denomina en la doctrina y en las legislaciones internacionales lasClass Action(acciones de clase). Con gran razonamiento el legislador exceptuó a todos aquellos damnificados que manifiesten su voluntad en contrario de no ser alcanzados por los efectos de la sentencia en cuestión. De ahí su publicación anterior al dictado de la sentencia. Esto representa una gran herramienta
legal que coadyuvará a que las partes logren alcanzar un acuerdo que ponga punto final a una acción de incidencia colectiva, minimizando los costos del litigio para ambas partes.
Por supuesto, si bien la norma no lo establece expresamente, resulta evidente que el juez deberá ordenar la publicación correspondiente, a los efectos que los particulares afectados tomen conocimiento del juicio, y actúen en consecuencia, tal lo
explicado recientemente.
En lo que hace a la jurisprudencia, si bien la Corte Suprema de Justicia de la Nación ya venía aportando algunos indicios sobre la materia, recién en febrero de 2009
en el fallo “Halabi” [6], el Máximo Tribunal reconoció las acciones de incidencia colectivas. En dicho precedente, la Corte delimitó tres categorías de derechos: individuales, de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos, y de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos.
Con lo cual, a partir de la reforma introducida por la ley 26.361 y también del caso “Halabi” desaparece la vieja discusión en torno a la procedencia de las acciones colectivas con contenido patrimonial y queda clara la potestad de los impulsores.
El texto del art. 54 LDCin finees claro, pues da ciertas pautas si la cuestión tiene contenido patrimonial para la determinación del daño. Sin embargo se ha opinado que el fallo “Halabi” deja de lado los derechos patrimoniales, aunque lo cierto es que en dicho precedente no se advierte que la CSJN haya querido determinar una excepción para los procesos colectivos de índole patrimonial. En primer lugar, porque los intereses
individuales homogéneos pueden ser patrimoniales o no patrimoniales (nuestro Superior Tribunal no los ha diferenciado). En segundo término, porque dado el contexto normativo, las circunstancias del caso y el desarrollo procesal de aquel pleito (esto es, una acción iniciada individualmente que concluyó con una sentencia con efectoserga omnes),resulta evidente que la Corte quiso “hablar” (a través de su sentencia), orientando de esa forma al mundo jurídico y judicial sobre las acciones colectivas, pues como todos sabemos, la redacción de la Ley ha generado diversas confusiones. En consecuencia, si el Tribunal hubiese querido apartar las cuestiones patrimoniales de las acciones colectivas, expresamente así se habría pronunciado, pero nada de ello ocurrió.
Ahora bien, en cuanto a las modalidades que pueden tener las sentencias en este tipo de acciones se fijan algunas reglas interpretativas, en razón de las distintas características que pueden presentar los asuntos:
a) Se establece como principio general que la reparación a los usuarios y consumidores debe ser integral;
b) Para el caso en que el objeto de la acción sea la restitución de sumas de dinero, de proceder la misma se hará por el mismo canal que fue utilizado para su percepción -así en el caso de un concepto debitado incorrectamente de una cuenta, se procederá a acreditar la suma debitada (con más sus intereses) en dicha cuenta-;
c) De no ser posible la utilización del mismo medio, el magistrado deberá arbitrar un sistema que permita la reparación (p. ej. mediante la acreditación en otro tipo de cuentas o si no fuera posible, la convocatoria en Internet, radiodifusión, televisión, diarios de mayor circulación a nivel nacional, entre otros);
d) En los casos de dificultosa o imposible individualización (p. ej. de usuarios de teléfonos públicos, pasajeros de un determinado servicio, etc.) la resolución judicial deberá establecer el grupo afectado, para que los beneficios puedan retornar de alguna forma a los afectados;
e) En el caso de existir daños diferenciados para cada consumidor o usuario (ej.: el corte de un servicio público que no incide por igual a todos los usuarios) se determina que, de ser posible, se conformarán grupos de afectados que se encuentren en condiciones similares y, a su vez, cada usuario podrá promover un incidente para estimar y accionar, vía incidental, por la indemnización particular que le corresponda.
Por último, debemos destacar que, si bien la norma bajo análisis brinda pautas específicas para los procesos colectivos en defensa de derechos individuales homogéneos y de índole patrimonial, lo cierto es que el referido texto legal adolece de ciertas imprecisiones. Decimos esto pues, a pesar que la acción colectiva por su propia naturaleza, evita la tramitación de reclamos individuales que en algunos casos pueden tratarse de miles o millones de ellos, a la hora de la determinación del año aparecen ciertas dificultades. Ello así, por cuanto, el consumidor afectado que quiera acreditar y reclamar por su daño particular .[7]
[1] Pizarro, Ramón D., Daños punitivos, en Derecho de Daños, Segunda Parte, La Rocca, Buenos Aires, 1993, p. 291.
[2] Mac Donlad, Andrea F.,
“Los daños punitivos y el consumidor”, ElDial.com,
5/9/08. elDial - DCEF2 .
[3] Lorenzetti ob. Cit.; Bersten, Horacio, La multa civil en la Ley de Defensa del Consumidor. Su aplicación a casos colectivos, en L.L., 19.3.2009, ps. 2 y 3.[4] "Machinandiarena Hernández Nicolás c/ Telefónica de Argentina s/ reclamo contra actos de particulares", Cámara Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, Sala II, del 27.5.09; "Amanzi Pablo c/Banco Itau Buen Ayre S.A. s/ordinario", Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala C, 24.4.09; entre otros.
[5] “Unión de Usuarios y Consumidores c/ Movicom Bell South y otro – Arts. 52, 53 y 55 s/ amp. proc. sumarísimo”, Cámara Contencioso Administrativo Federal, Sala IV, del 22.11.07.
[6] CSJN, “Halabi, Ernesto c/ P.E.N. - ley 25.873 - dto. 1563/04 s/ amparo ley 16.986”, del 24 de febrero de 2009.
[7] Recordemos que en las acciones colectivas, tal como vienen desarrollándose en nuestros tribunales, la primera etapa del proceso abarca básicamente dos aspectos: 1) la responsabilidad o no del proveedor demandado, 2) la determinación del monto total en juego. Este último aspecto también será relevante a la hora de la determinación, en caso de corresponder, del monto a imponer al proveedor en concepto de daño punitivo.
Asociaciones de consumidores
Legitimación para accionar
Previamente, debe entenderse por asociación de consumidores y usuarios, toda organización constituida por persona naturales, independientes de todo interés económico, comercial o político, cuyo objeto sea garantizar y procurar la protección y la defensa de los consumidores y promover la información, la educación, la representación
y el respeto de sus derechos. El art. 55 de la LDC, dispone en primer lugar sobre su [Legitimación] “Las asociaciones de consumidores constituidas como personas jurídicas están legitimadas para accionar cuando resulten objetivamente afectados o amenazados intereses de los consumidores, sin perjuicio de la intervención del usuario o consumidor prevista en el
segundo párrafo del art. 58.”
Por su parte, el art. 56 establece la [Autorización para funcionar] “ Las organizaciones que tengan como finalidad la defensa, información y educación del consumidor, deberán requerir autorización a la autoridad de aplicación para funcionar como tales. Se
entenderá que cumplen con dicho obje-
tivo, “a) velar por el fiel cumplimiento de las leyes, decretos y resoluciones de car áctercuando sus fines sean los siguientes: nacional, provincial o municipal, que hayan sido dictadas para proteger al consumidor;
“b) proponer a los organismos competentes el dictado de normas jurídicas o medidas de carácter administrativo o legal, destinadas a proteger o a educar a los consumidores; “c) colaborar con los organismos oficiales o privados, técnicos o consultivos para el perfeccionamiento de la legislación del consumidor o materia inherente a ellos;
“d) recibir reclamaciones de consumidores y promover soluciones amigables entre
ellos y los responsables del reclamo;
“e) defender y representar los intereses de los consumidores, ante la justicia, autoridad de aplicación y/u otros organismos oficiales o privados;
“f) asesorar a los consumidores sobre el consumo de bienes y/o uso de servicios, precios, condiciones de compra, calidad y otras materias de interés;
“g) organizar, realizar y divulgar estudios de mercado, de control de calidad, estadísticas de precios y suministrar toda otra información de interés para los consumidores; h) promover la educación del consumidor; i) realizar cualquier otra actividad tendiente a la defensa o protección de los intereses del consumidor.” El art. 57 exige los [Requisitos para obtener el reconocimiento] “Para ser rec onocidas como organizaciones de consumidores, las asociaciones civiles deberán acreditar, además de los requisitos generales, las siguientes condiciones especiales: “a) no podrán participar en actividades políticas partidarias; “b) deberán ser independientes de toda forma de actividad profesional, comercial y productiva;
“c) no podrán recibir donaciones, aportes o contribuciones de empresas comerciales, industriales o proveedoras de servicios, privadas o estatales, nacionales o extranjeras; sus publicaciones no podrán contener avisos publicitarios”.
La sustanciación de reclamos (ante las asociaciones de consumidores) Asimismo, el art. 58 confiere a las asociaciones la [Promoción de reclamos] “Las asociaciones de consumidores podrán sustanciar los reclamos de los consumidores de bienes y servicios ante los fabricantes, productores, comerciantes, intermediarios o prestadores de servicios que correspondan, que se deriven del incumplimiento de la
presente ley.
“Para promover el reclamo, el consumidor deberá suscribir la petición ante la asociación correspondiente, adjuntando la documentación e información que obre en su poder, a fin de que la entidad promueva todas las acciones necesarias para acercar a las partes.
“Formalizado el reclamo, la entidad invitará a las partes a las reuniones que considere oportunas, con el objetivo de intentar una solución al conflicto planteado a través de un
acuerdo satisfactorio.
conciliatoria y extrajudicial, su función se limita a facilitar el acercamiento entre las partes.”
Se crea esta cuasi mediación en las asociaciones de consumidores previstas en los precedentes arts. 56, inc. d), y 58, como instituto limitado al reclamo formal del
consumidor o usuario de bienes y servicios, ante presuntas infracciones o incumplimientos por parte de los fabricantes, productores, comerciantes, intermediarios o prestadores de servicios; otorgándole el carácter de una instancia extrajudicial y conciliatoria con el fin de acercar a las partes en conflicto a una solución, individual o colectiva.
Se habilita este instrumento legal no como defensa, sino como equilibrio, al plexo de los métodos alternativos que regula la LDC, para garantizar los sistemas de acceso y participación del consumidor en el mercado socioeconómico.
Es un medio ecuánime y de confiabilidad social indudable dadas las condiciones espaciales que deben investir las organizaciones de consumidores – art. 57 LDC- de no participar en actividades políticas partidarias, de ser independientes a toda actividad profesional, comercial y productiva, y en la imposibilidad de recibir donaciones, aportes o contribuciones de ningún tipo por parte de aquellas. A dicho efecto, las asociaciones reconocidas con presencia objetiva, imparcial y discreta, asumen el rol de la mediación. Sustancian los reclamos planteados con los imperativos de prevención, desechando malos entendidos y malestares; abordan la cuestión idónea de fondo con el debido respeto y comprensión hacia las partes y, con transparencia, logran – en la mayoría de los casos- inmediatos acuerdos satisfactorios. Y no solo se ciñen a esta prioridad en su aspecto teórico-práctico, sino al devenir de sus fines asociacionales, v.g. proyectos de leyes, decretos y resoluciones; programas de divulgación y estudios de mercado, estadísticas e informaciones de interés y protección
para los consumidores.
Al promover soluciones amigables entre los consumidores y los responsables del requerimiento, se posibilita en primer lugar un ahorro integral, y por otra parte se evitan desgastes jurisdiccionales: en el orden judicial, las largas esperas tribunalicias y sus costos, y en lo administrativo, las irreversibles intervenciones de la Inspección General de Justicia, Superintendencia de Seguros de la Nación, etc. Fundamentalmente, por esta vía el reclamado no llega a ingresar en el Registro Nacional de Infractores y no es pasible de aplicación y graduación por parte de la Dirección Nacional de Comercio Interior, de las sanciones dispuestas en el art. 47 ibídem, como por ejemplo apercibimiento, elevadas multas, decomisos, clausuras, suspensiones en los registros de proveedores en contrataciones con el Estado, drásticas pérdidas de concesiones, privilegios, regímenes impositivos o crediticios especiales de que gozare y de las negativas publicaciones condenatorias en los diarios de mayor circulación.
“In medias res” conferida por la ley a las asociaciones civiles por su naturaleza jurídica de entidad sin finalidad lucrativa, por fortalecer y manifestar la voluntad del pueblo, y coadyuvar al desarrollo de la democracia, a la moral, la educación y el bienestar del país.
Necesario subsidio a las asociaciones
Actualmente, si bien la DNCI otorga contribuciones a las Asociaciones de Consumidores, con partidas presupuestarias otorgadas por el Ministerio de Economía, las mismas resultan de un monto insignificante. Tales subsidios devienen inaplicables a los propósitos y acciones programadas por las organizaciones. Los irrisorios montos otorgados limitan no solo la expansión, defensa y protección del movimiento de consumidor, sino que provocan un inevitable y preocupante retraso en la generalización y arraigo de una mejor consideración de la identidad del consumidor.
La LDC prevé en el art. 62 [Contribuciones estatales] del Capítulo XVI, EDUCACIÓN AL CONSUMIDOR, “El Estado nacional podrá disponer el otorgamiento de contribuciones financieras con cargo al presupuesto nacional a las asociaciones de consumidores para cumplimentar con los objetivos mencionados en los
artículos anteriores.
“En todos los casos estas asociaciones deberán acreditar el reconocimiento conforme a los arts. 56 y 57 de la presente ley. La autoridad de aplicación seleccionará a las asociaciones en función de criterios de representatividad, autofinanciamiento, actividad y planes futuros de acción a cumplimentar por éstas.” A efectos de no perder objetividad recurrimos al doctrinario santafesino Jorge Mosset Iturraspe: “La contribución del Estado es razonable, en la medida en que las asociaciones cumplen un rol de bien común, que apunta al bienestar general, con profunda incidencia, en consecuencia, en las labores específicas del Estado. Si no es posible auxiliar económicamente a todas, es razonable tener en cuenta: el número de asociados; la labor cumplida; la penetración en el medio; la fuerza y coherencia de su accionar; la antigüedad en el quehacer; proyectos en vista; fuentes de ingreso.”
Amparo de los intereses colectivos
Además de las acciones previstas en la ley de defensa del consumidor, en la Constitución Nacional se incluyen acciones legales en favor de los intereses colectivos, es decir que afectan un interés general de los consumidores y que se constituyen en una cierta y seria amenaza, como por ejemplo, la publicidad engañosa que pueda realizar
una empresa.
En efecto el Art. 43 de la CN posibilita que “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se
funde el acto u omisión lesiva.
“Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen el ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización...” Este nuevo Artículo 43 de la Constitución Nacional trata explícitamente tres garantías.
1. Acción de amparo. Programada para reprimir actos lesivos a la Constitución, los Tratados o las leyes, manifiestamente arbitrarios o ilegales, provenientes de autoridad o de particulares. Como novedad, autoriza – con razón- a declarar en tal proceso la inconstitucionalidad de la norma en que eventualmente se funde el acto lesivo. También dio legitimación a cualquier afectado, al defensor del pueblo y a las asociaciones reconocidas, para accionar por la tutela de los intereses difusos, la competencia libre, el
usuario y el consumidor.
2. Hábeas data. El mismo Artículo 43 posibilita esta variable de amparo, para permitir el acceso a la información que obre en registros o bancos de informes públicos o privados v.g. banco de datos; pudiendo rectificarlos, reservarlos, actualizarlos o excluirlos, en casos de falsedad o discriminación, todo ello manteniendo el secreto de
las fuentes de información periodística.
3. Hábeas corpus. Por último, se dio trato constitucional expreso al Hábeas Corpus, incluso para atender la desaparición forzada de personas, y en sus variantes más
amplias: reparador, preventivo, correctivo y restringido. (Cfr. Vanossi, Jorge R., El Hábeas Corpus no puede ni debe contraponerse a la libertad de los medios de comunicación, ED, 13/9/94; Sagües, Nestor P., Amparo, hábeas data y hábeas corpus en la reforma constitucional, LL, 7/10/94.)
El Defensor del Pueblo de la Nación
La figura del Defensor del Pueblo se introduce en diciembre de 1993, al sancionarse la ley 24.284, con 37 artículos, y bajo la denominación: “Creación del Defensor del Pueblo”.
Como objetivo fundamental, se establece en el art. 1º que el Defensor del Pueblo de la Nación, “...sin recibir instrucciones de ninguna autoridad, tiene como objetivo fundamental el de proteger los derechos e intereses de los individuos y la comunidad frente a los actos, hechos y omisiones de la administración pública nacional, que se
mencionan en el art. 14.”
En el Capítulo I, Competencia. Iniciación y Contenido de la Investigación, del Título