EL INSTRUMENTO MULTILATERAL COMO COLOFÓN DE LOS TRABAJOS EN EL SENO DE LA ACCIÓN 15 DE BEPS

Pocos años después de la publicación del primer Informe de la OCDE sobre BEPS en febrero de 2013 Addressing Base Erosion and Profit Shifting, hemos comenzado a observar resultados tan- gibles de esta ambiciosa iniciativa. La infinidad de trabajos que se han ocupado ya del Plan de Acción y sus 15 acciones así como del recientemente iniciado proceso de implantación de sus resultados nos invita a no ahondar en mayores detalles sobre los aspectos generales del Plan BEPS.

Por el mismo motivo, consideramos que la mejor aportación que podemos realizar es el análisis de un aspecto muy concreto. Así, en este trabajo examinaremos el posible impacto del Instru- mento Multilateral (MLI por sus siglas en inglés), colofón de la Acción 15 del Plan, publicado el pasado 24 de noviembre de 2016, sobre los CDIs firmados por España. Más concretamente, nos centraremos en las eventuales repercusiones del artículo 7 MLI en que se recogen las medidas antiabuso necesarias para alcanzar el estándar mínimo previsto en la Acción 6 sobre prevención de la utilización indebida de convenio: un test de propósito principal (Principal Purpose Test, en adelante PPT) y una versión simplificada o detallada de una cláusula de limitación de beneficios (Limitation on Benefit Clauses o LoB clauses, en adelante simplemente LoB).

Antes de ahondar en la regulación de estas medidas antiabuso consideramos oportuno realizar una serie de precisiones sobre la naturaleza y estructura del novedoso MLI.

La Acción 15 del Plan BEPS referente a la aprobación de un MLI ha sido entendida desde un principio como una medida transversal necesaria para la implantación de medidas desarrolladas en el resto de trabajos que exigieran la modificación de los CDIs como tratados bilaterales. El MLI implica un nuevo nivel de coordinación en la política tributaria internacional necesario para el éxito de una reforma de esta envergadura que con medidas unilaterales no podría progresar1_. La estructura clásica de la negociación bilateral de los CDIs se ha mostrado incapaz de poner freno al fenómeno del abuso de tratados o treaty override, especialmente en relación a las multi-

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planificación dentro de una red de CDIs. Mientras, los Estados únicamente pueden adoptar como respuesta medidas antiabuso bilaterales2_.

El propósito de este MLI, como se ha venido sosteniendo en los sucesivos informes de la Acción 15, es conseguir una implantación coordinada de las medidas contenidas en BEPS en un tiempo razonable. Conviene recordar, eso sí, que el MLI publicado es mucho menos ambicioso que un CDI multilateral entendido este último como un CDI único que sustituya el contenido de todos los vigentes. Al contrario, únicamente se centra en la implantación de las acciones de BEPS directa- mente relacionadas con los CDIs (acciones 2, 6, 7 y 14) pero sin acabar con la bilateralidad pro- pia de la actual estructura de Convenios3_{. El MLI por tanto no derogará la red de CDIs existente} sino que actuará en paralelo, reformándolos solo en aspectos concretos para combatir la erosión de bases y el traslado de beneficios4_.

Con el fin de extender la aplicación del Proyecto BEPS, la participación en el Grupo Ad Hoc para el desarrollo del MLI se abrió desde un principio a todos los Estados, que participarían en pie de igualdad en su negociación (incluso han intervenido otras jurisdicciones como observadoras). Nada menos que 98 han intervenido finalmente en este proceso, por lo que se espera que el número de firmantes en el acto conjunto previsto para junio de 2017 sea lo suficientemente ele- vado para activar de forma efectiva los mecanismos previstos en BEPS.

Para conseguir recabar el mayor número de ratificaciones, la filosofía del MLI ha sido reconocer un amplio margen de flexibilidad a los Estados en su aplicación que se manifiesta a través de diferentes formas5_.

En primer lugar, los Estados pueden decidir qué CDIs específicos quedan cubiertos por el MLI, los llamados Covered Tax Agreements, en adelante CTAs. En la práctica por tanto el MLI solo tendrá efectos entre aquellos Estados que hayan incluido sus respectivos CDIs bilaterales.

En segundo lugar, existe un cierto margen de flexibilidad para cumplir con los estándares míni- mos. Por un lado, si un determinado CDI ya alcanza el mínimo puede excluir (opt out) la aplica- ción del precepto concreto; por otro, el MLI no opta por ninguna fórmula concreta cuando el estándar mínimo pueda cumplirse por diferentes medios. Eso sí, en los casos en que dos Estados firmantes elijan una diferentes fórmulas necesitan generalmente alcanzar una solución mutua- mente satisfactoria (mutually satisfactory solution) respecto al mínimo estándar.

Fuera de los estándares mínimos (medidas antiabuso y solución de disputas) los Estados podrán con mucha frecuencia excluir la aplicación de los restantes preceptos en todo o en parte a través

2 _{Ya advertía de este extremo muchos años atrás A}

VERY JONES (1999), pág. 1. 3 _G

ARCÍA ANTÓN (2016), pág. 268.

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mente a una serie de CTAs con determinadas características objetivas con el fin de preservar medidas vigentes en los mismos.

Finalmente, el propio MLI ofrece en ocasiones varias alternativas para abordar una cuestión con- creta o permite completar la provisión principal con otras adicionales como veremos que sucede en el artículo 7. En principio las medidas opcionales solo se aplicarán si las aceptan todos los Estados participantes de un mismo CTA.

Adicionalmente, ante la imposibilidad de aplicar siempre el principio básico de lex posterior reco- gido en el artículo 30.3 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, por su necesa- ria interpretación estricta7_{, la difícil coexistencia con la red preexistente de CDIs se trata de} solucionar mediante diferentes cláusulas de compatibilidad que pretenden mejorar la claridad y transparencia en la aplicación del MLI.

Estas cláusulas que veremos en práctica al analizar el artículo 7, señalan cuándo determinados contenidos reemplazan, modifican o complementan los previamente existentes sobre materias concretas. Para mejorar la seguridad jurídica en la aplicación de estas cláusulas de compatibili- dad el propio artículo 29 del MLI recoge un amplio elenco de notificaciones que los Estados de- berán realizar al momento de ratificar el MLI8_{. Entre estas notificaciones se encuentran la} elección de las fórmulas alternativas cuando el MLI habilita varias opciones posibles o las dispo- siciones del CTA que estarían afectadas por estas cláusulas de compatibilidad.

Otro instrumento fundamental para dotar de un mínimo nivel de certeza en la aplicación del MLI es la Declaración explicativa o explanatory statement, texto preparado por los participantes en el grupo ad hoc y el sub-grupo de arbitraje para ofrecer claridad respecto a la aplicación del MLI y cómo afecta a los CTAs. Dado que se adoptó junto con el MLI puede considerarse un agreed un-

derstanding entre las partes, superando las debilidades de otros instrumentos de soft law y for-

mando parte del contexto del MLI a efectos de su interpretación conforme al artículo 31.2 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados9_.

Como hemos indicado anteriormente en este trabajo no vamos a realizar un examen más ex- haustivo del MLI sino que examinaremos en concreto su artículo 7 para evaluar si esta flexibili- dad beneficia o perjudica la consecución de los objetivos básicos de la acción 6 de BEPS y cómo su aplicación puede afectar a los CDIs firmados por España.

6

Las posibles reservas para los contenidos sustantivos, que se enumeran en el artículo 28 del MLI, ascienden a 21 y pueden incrementarse para los Estados que acepten las reglas relativas al arbitraje.

7 _{Al respecto B}

ORGEN (2005, pág. 603) advierte que la expresión ―concerniente a la misma materia‖ prevista en el

artículo 30 de la Convención al interpretarse de manera estricta excluye su aplicación cuando un tratado general (co- mo sería ahora el MLI) afecta a provisiones particulares anteriores (las de los CDIs).

8 _{Concretamente existe una lista provisional de notificaciones que serán entregadas al Depositario al momento de la}

firma y una lista final en el momento del depósito del instrumento de ratificación, aceptación o aprobación.

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ve exposición sobre el contenido y la relevancia actual de las LoB y el PPT en la red española de CDIs.

2. LAS CLÁUSULAS DE LIMITACIÓN DE BENEFICIOS EN NUESTRA RED DE CDIs: EL CDI ESPAÑA- ESTADOS UNIDOS COMO PUNTO DE PARTIDA

Como casi todos los Estados, la primera experiencia española con las LoB tiene su origen en el CDI firmado con Estados Unidos en 199010_{. Las LoB incorporadas por Estados Unidos a sus CDIs} tienen un carácter exhaustivo y omnicomprensivo. En cambio, España ha incorporado a un buen número de CDIs otras LoB ―parciales‖ que no alcanzan el detalle de la LOB primigenia. Pero, ¿en qué consiste una LoB?

2.1. Definición y objetivo de las cláusulas de limitación de beneficios

En palabras de PALAO TABOADA (2009),estas cláusulas ―someten la aplicación del Convenio a de-

terminadas condiciones cuyo cumplimiento trata de garantizar que las personas que pretenden acogerse a sus beneficios tengan un motivo económico válido para realizar la operación desde el Estado de la residencia o una vinculación adecuada con éste‖11_.

Como beneficio podemos considerar, ―todas aquellas limitaciones (por ejemplo reducciones, exenciones, diferimientos o devoluciones de impuestos) sobre el gravamen impuesto por el Esta- do de la fuente en virtud de los artículos 6 a 22 del Modelo de Convenio de la OCDE (MCOCDE en adelante), la corrección de la doble imposición prevista en el artículo 23, y la protección otorgada a los residentes y nacionales de un Estado contratante en virtud del artículo 24, así como otras limitaciones similares‖12_.

Tras la imposición por Estados Unidos de estas cláusulas en la negociación de sus CDIs poco a poco el propio MCOCDE fue incorporándolas, todo ello en conexión con la propia evolución de los objetivos de los CDIs. Recordemos que a partir de 1992 se incluye dentro de la estrategia de la OCDE, adicionalmente al propósito primigenio de evitar la doble imposición, el objetivo de luchar contra la elusión y evasión fiscal provocada por estrategias de abuso de tratado o treaty shop-

ping. Desde entonces la OCDE se ha preocupado porque los CDIs no sean medios que faciliten la

elusión fiscal mediante la inclusión de múltiples normas anti-abuso.

Este estilo de LoB global, además de mantenerse durante años en el MCOCDE (desde su revisión en el año 2002) ha sido acogido por la Acción 6 del Proyecto BEPS como un instrumento básico para la lucha contra el treaty shopping. Concretamente, el informe final apuesta por tres medidas

10 _{CDI España-Estados Unidos, 22 de diciembre de 1990.} 11 _P

trasladadas también al MLI13_:

 La primera, incorporar a los CDIs una declaración clara de que los Estados que los concluyen pretender evitar la generación de oportunidades para la no imposición o la imposición redu- cida a través de la elusión, la evasión fiscal o las prácticas treaty shopping.

 La segunda, la introducción de una norma anti-abuso específica, una LoB que reserve la concesión de los beneficios del convenio solo a aquellas entidades que reúnan ciertas con- diciones, al estilo de la LoB global de Estados Unidos. Concretamente se proponen dos ver- siones, una simplificada y otra detallada.

 En tercer lugar, la inclusión de una norma anti-abuso más general basada en el citado PPT que abordaremos posteriormente.

Podremos comprobar que en todo caso la acción 6 y el propio MLI dejan un amplio margen de flexibilidad a los Estados para elegir entre las tres formas de alcanzar dichos estándares míni- mos: únicamente a través del PPT; combinando un PPT y una versión simplificada o detallada de la LoB; o bien mediante una LoB detallada complementada con un mecanismo que permita afrontar los montajes artificiales no solucionados por los CDIs.

Resulta paradójico, sin embargo, que a punto de acabar el informe de la acción 6 que, como in- dicamos, estaba claramente inspirado en el modelo de LoB empleado (impuesto) por Estados Unidos en sus CDIs, el Departamento del Tesoro de Estados Unidos publicara un nuevo modelo de Convenio el 17 de febrero de 2016. Este hecho es indicativo de su posición respecto al Ins- trumento Multilateral ya que, a pesar de haber participado en su elaboración, ha mostrado reti- cencias respecto a su ratificación, centrando su interés en el arbitraje obligatorio14_.

2.2. La cláusula de limitación de beneficios global prevista en el CDI España-Estados Unidos Para entender el contenido de las LoB partiremos de la estructura del propio artículo 17 del CDI España-Estados Unidos. Aunque existen diferencias respecto a los modelos de cláusulas aproba- dos en otros CDIs, se ajusta bastante a la estructura habitual.

El artículo 17 comienza en su apartado 1 con una serie de cláusulas que otorgan el derecho a la aplicación completa de los beneficios del CDI, la categoría de ―residentes cualificados‖15_{. Entre}

13

OCDE (2016), pág. 9.

14

SENGUPTA (2017).

15 _{En el seno de este apartado 1, existen otras dos letras que también dan acceso a la categoría de ―residente cualifi-}

cado‖ y que funcionan como cláusulas independientes que han sido acogidas en ocasiones por otros CDIs. La primera es la cláusula de cotización en bolsa, letra f) , que reconoce el derecho a la aplicación completa de los beneficios del CDI cuando una sociedad cuyas participaciones que representen más del cincuenta por ciento de los derechos de voto y del valor de la sociedad, estén sometidas regularmente a negociación en un mercado de valores reconocido, aunque también se prevé una modalidad indirecta. Por otro lado la letra g) contiene una doble cláusula para acceder al status

nes públicas y otros entes públicos o las entidades sin ánimo de lucro, entidades exentas y fon- dos de pensiones16_.

Sin afán de entrar en más detalles respecto a los matices de esta cláusula, cabe destacar la fórmula empleada para el acceso a los beneficios del tratado, que está condicionado al cumpli- miento de una serie de requisitos que demuestren esta ―residencia cualificada‖. Consecuente- mente, el artículo 1 del CDI España-Estados Unidos difiere de la fórmula general empleada por España en el resto de nuestros CDIs. Mientras que usualmente el artículo 1 dispone que ―El pre- sente Convenio se aplica a las personas residentes de uno o de ambos Estados contratantes‖. En el artículo 1 del CDI con Estados Unidos, en cambio, se modifica la redacción añadiendo un inci- so que condiciona dicha aplicación a ―que en el propio Convenio se disponga otra cosa‖. Este hecho provoca irremediablemente que el número potencial y efectivo de beneficiarios sea mucho menor17.

En el apartado 2 del artículo 17, encontramos una puerta abierta a que sujetos que no podrían acceder a los beneficios conforme al apartado anterior puedan disfrutar de los mismos si prue- ban que su ―constitución, adquisición y mantenimiento (…) y la realización de sus operaciones no haya tenido como uno de sus principales objetos el disfrute de los beneficios del Convenio‖. Este apartado respondería a la estructura de una cláusula de buena fe (bona fide) como la suge- rida por el párrafo 19 de los comentarios al MCOCDE ―para asegurarse de que los beneficios previstos en los convenios se concedan en los casos en los que prevalece la buena fe‖18_.

Hasta aquí el análisis de los aspectos más relevantes de este modelo de LoB global que España solo ha aprobado en su CDI con Estados Unidos19_{. A continuación pasamos a examinar otras LoB} ―parciales‖ que España ha incluido con cierta frecuencia en otros CDIs.

de residente cualificado: el requisito de propiedad y el de erosión en la base. El primer requisito exige que residentes cualificadas controlen al menos el cincuenta por ciento de las participaciones de una entidad durante la mitad del año. Para evitar el empleo de las denominadas estructuras stepping stone (transformación del rendimiento en el Estado de la fuente en gastos en terceros Estados a través de sociedades intermedias) se une a dicha cláusula el test de erosión de la base, de este modo se impide el acceso a los beneficios cuando ―Las rentas brutas (…) se utilizan principalmente (…) para atender obligaciones (…) distintas de las contraídas con personas con derecho a la aplicación de los benefi- cios del Convenio (…)‖. Como veremos a continuación España ha generalizado el empleo de la cláusula de propiedad o transparencia en otros CDIs pero no la ha acompañado de este test de erosión de la base.

16 _{Para un análisis exhaustivo de estas cláusulas nos remitimos a V}

EGA BORREGO (2003).

17 _{La propia Cámara de Comercio Americana en España (American Chamber of Commerce in Spain) proponía en un}

estudio del año 2009 en vistas a una posible renegociación del CDI España-Estados Unidos que era necesaria una modernización de la cláusula (adaptándola a los cambios que Estados Unidos había introducido en convenios posterio- res) para simplificar su interpretación y, sobre todo, ampliar los supuestos en los que se aplica el Convenio. AMERICAN

CHAMBER OF COMMERCE IN SPAIN (2009), pág. 18.

18 _{Concretamente sugiere en su letra a) la siguiente redacción para una cláusula general de buena fe:}

«Las disposiciones anteriores no serán de aplicación cuando la sociedad establezca que su principal objetivo, así como la marcha de sus negocios y la adquisición o mantenimiento por la misma sociedad de sus acciones u otros bienes de los que se deriva la renta en cuestión están motivados por la buena fe empresarial y no tienen como ob-

La mecánica de estas cláusulas es justo inversa a la LoB global pues como indicamos antes en los CDIs firmados por España la condición de beneficiario no se exige una serie de requisitos, sino que se concede con carácter general a los residentes en uno o ambos Estados contratantes. De este modo estas LoB parciales empleadas por España tienen como principal objeto excluir (no incluir después de excluir) a sujetos que pueden estar haciendo un uso abusivo del convenio. De hecho, podemos englobarlas en un sentido amplio dentro un concepto más amplio de cláusula antiabuso.

2.3.1. Cláusula de exclusión

Este formato de cláusula se describe en el apartado 21 de los Comentarios al artículo 1 del MCOCDE como un instrumento para evitar que sociedades que disfrutan de privilegios fiscales en el Estado en que residen sean empleadas como sociedades instrumentales20_{. En la mayoría de} las ocasiones este trato preferencial está vinculado directamente a una forma societaria concre- ta en la legislación fiscal o mercantil, en esos casos es suficiente con bloquear la aplicación del CDI a esas sociedades concretas o a las rentas generadas en torno a las mismas, principalmente dividendos, intereses o plusvalías, manteniendo intacta la protección del principio de no discri- minación (artículo 24 de MCOCDE) y la obligación de intercambio de información (artículo 26). Otro medio de protección contra los abusos al CDI por vía de los regímenes preferenciales, que puede proyectarse más allá de regímenes concretos, es introducir una referencia a la exclusión de cualquier ente que gozara de un régimen fiscal preferencial, especialmente aquellos que por su efecto ring-fencing21_{, únicamente benefician a entidades de titularidad extranjera.}

España ha empleado esta herramienta con poca frecuencia, aunque sí con gran impacto por la importancia de los regímenes implicados. Por primera vez fue empleada en 1987 para excluir a las denominadas comúnmente Holding 1929 de Luxemburgo en el CDI con el ducado centroeu- ropeo. Más recientemente, todas desde el año 2006, encontramos cláusulas de exclusión que, si

19 _{Para finalizar el artículo 17 del CDI España-Estados Unidos, encontramos en los apartados 3 y 4 dos definiciones}