III. MARCO TEÓRICO
3. TIPICIDAD OBJETIVA
3.2. COMPORTAMIENTO TÍPICO
3.2.3. INSTRUMENTOS DEL DELITO: CUALQUIER ETAPA DE LAS
LAS MODALIDADES DE ADQUISICIÓN O
CONTRATACIÓN PÚBLICA DE BIENES, OBRAS O
SERVICIOS, CONCESIONES O CUALQUIER
OPERACIÓN A CARGO DEL ESTADO
La defraudación al Estado mediante la concertación del
funcionario público y el interesado, se puede dar en
cualquiera de las etapas de adquisición o contratación
pública, la cual como refiere Salinas Siccha (2014:270)
“comprende desde la generación de la necesidad, el requerimiento, la presentación de propuesta, la evaluación,
la adjudicación, la firma del contrato, la ejecución y
liquidación del mismo”
Para Pariona Arana (2017:74) “el proceso de contratación de bienes, obras o servicios recorre una serie de etapas
que comúnmente se dividen en tres: etapa de actos
preparatorios, etapa de selección y etapa de ejecución”
➢ Etapa de actos preparatorios: Comprende:
- La definición de necesidades y la aprobación
del respectivo Plan Anual de Adquisiciones y
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- La realización de un estudio de posibilidades
que ofrece el mercado a fin de determinar el tipo
de proceso de selección a convocarse;
- La aprobación del expediente de contratación,
entre otros;
- La designación del comité especial encargado
de llevar a cabo la contratación o adquisición; y
- La elaboración y aprobación de las bases del
proceso de selección. Castillo Alva (2017:475)
Por su parte Pariona Arana (2017:75) refiere que
“el legislador ha procedido a correctamente a incluir la etapa contractual de actos preparatorios dentro
del alcance del tipo. La justificación de esta
decisión radica en que la concertación ilegal no
solo se materializa en la etapa de selección, a
través del comité de selección o en la etapa de
ejecución, a través de la recepción o conformidad
de obras, bienes o servicios, sino también en la
etapa de actos preparatorios, a través del ya
conocido en la jurisprudencia, direccionamiento”, puesto que, “el proceso de contratación se prepara con unas determinadas condiciones y
características propias con el fin de favorecer a un
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➢ Etapa de Selección: Se desarrolla en siete etapas: - Convocatoria;
- Registro de participantes;
- Formulación y absolución de consultas;
- Integración de las bases;
- Presentación de las propuestas;
- Calificación y evaluación de propuestas; y,
- Otorgamiento de la buena pro, hasta antes de
la suscripción del contrato.
“En el ámbito de los actos de concertación ilegal, la etapa de selección es donde se ha presentado
mayores índices de acuerdos colusorios con la
finalidad de defraudar al Estado. Durante la etapa
de selección, el propósito de los interesados es
concertar con los miembros del comité especial a
fin de ser beneficiados con la entrega de la buena
pro, ya que de esa manera pueden acceder a los
recursos del Estado (…) Para la jurisprudencia y la doctrina, es claro que el otorgamiento de la buena
pro, producto de la concertación, ya implica un
peligro al patrimonio del Estado” Pariona Arana (2017:76-77)
➢ Etapa de ejecución: Esta etapa está comprendida “desde la etapa del contrato respectivo hasta la conformidad y pago de las prestaciones ejecutadas, en
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el caso de los contratos de bienes y servicios, y con la
liquidación y pago correspondiente, tratándose de
contratos de ejecución o consultoría de obras” Castillo Alva (2017:477)
Es por ello, que durante la etapa de ejecución “la concertación o acuerdo legal entre funcionario público
y el interesado alcanza un mayor nivel de
reprochabilidad, esto a razón de que el injusto creado
con la concertación adquiere plena idoneidad para
causar perjuicio al patrimonio del Estado. La
defraudación se hace más evidente durante la
ejecución, ya que es donde se aplica y se dispone los
recursos del Estado para la consecución de los fines
públicos. Conductas sobre la sobrevaloración de
bienes, aceptación de bienes de menor calidad,
otorgar reintegros, prestar servicios al que no se
estaba obligado, no aplicar penalidades, otorgar
ampliación de plazo sin justificación, aprobar
adicionales de obra que sobrepasa el límite legal y
otros, ya por sí traen consigo la creación de un
perjuicio patrimonial al Estado, pues implican la
disposición o entrega de recursos para su ejecución” Pariona Arana (2017:77-78)
De acuerdo a lo regulado en la Ley de Contrataciones del
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contratación pública en su artículo 21: “Una entidad puede contratar por medio de licitación pública, concurso público, adjudicación simplificada, selección de consultores individuales, comparación de precios, subasta inversa
electrónica, contratación directa y los demás
procedimientos de selección de alcance general que contemple el reglamento, los que deben respetar los principios que rigen las contrataciones y los tratados y compromisos internaciones que incluyan disposiciones de contratación pública”
Por otro lado, el Reglamento de la Ley de Contrataciones
del Estado, hace mención a la existencia de sistemas de
contratación, regulado en su artículo 14: “1. A suma alzada (…), 2. A precios unitarios (…), 3. Esquema mixto de suma alzada y precios unitarios, aplicable para la contratación de
servicios en general y obras (…), 4. Tarifas, aplicable para las contrataciones de consultoría en general y de
supervisión de obra, cuando no puede conocerse con
precisión el tiempo de prestación de servicio (…), 5. En base a porcentajes, aplicable en la contratación de
servicios de cobranzas, recuperaciones o prestaciones de
naturaleza similar (…) y 6. En base a un honorario fijo y una comisión de éxito, aplicable en las contrataciones de
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Por lo que, “el pacto colusorio podrá manifestarse en cualquiera de los mecanismos de contratación pública y
sistemas de contratación (…) debiéndose remitir a la normatividad específica para la configuración respectiva” Arizmendiz Amaya (2018:420)
El objeto de la adquisición o contratación pública está
referido a bienes, obras o servicios:
➢ Bienes: Definido por el Anexo Único del Reglamento como “Son objetos que requiere una Entidad para el desarrollo de sus actividades y el cumplimiento de sus
funciones y fines”
➢ Obras: Definido por el Anexo Único del Reglamento como “Construcción, reconstrucción, remodelación, mejoramiento, demolición, renovación, ampliación y
habilitación de bienes inmuebles, tales como
edificaciones, estructuras, excavaciones,
perforaciones, carreteras, puentes, entre otros, que
requieren dirección técnica, expediente técnico, mano
de obra, materiales y/o equipos”.
➢ Servicios: Definido por el Anexo Único del Reglamento como “Actividad o labor que requiere una Entidad para el desarrollo de sus actividades y el
cumplimiento de sus funciones y fines. Los servicios
pueden clasificarse en servicios en general,
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mención a consultoría se entiende que alude a
consultoría en general y consultoría de obras”
En el caso de la adquisición o contratación pública de
concesiones, de acuerdo a lo señalado por Morón Urbina
citado por Arismendiz Amaya (2018:429-430):
El contrato de concesión es aquel instrumento mediante
el cual, la Administración (concedente) otorga a
personas jurídicas nacionales o extranjeras
(concesionario) el derecho y obligación de crear,
ejecutar y explotar determinadas obras públicas de
infraestructura construidas sobre bienes de dominio
público o la gestión y prestación de una actividad
considerada servicios públicos, por un plazo
determinado, bajo su propia cuenta u riesgo y sujeta a
un régimen regulatorio particular. Por este contrario, el
concesionario percibirá como compensación la tarifa,
precio, peaje u otro sistema de recuperación de la
inversión establecido, preferentemente de los privados.
Para el caso de “cualquier operación a cargo del Estado”, Pariona Arana (2017:84-86), refiere que dicha
interpretación exige una “interpretación teleológica que se ajuste a la sistemática normativa del tipo, donde el objeto y
la finalidad no es otra cosa que la protección penal de los
intereses patrimoniales del Estado en el marco de las
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señalando requisitos o elementos a efecto de que dicha
operación a cargo del Estado se encuentre regulada por el
delito de colusión, específicamente: “la concertación o acuerdo colusorio debe desarrollarse en actividades
sujetas a la “negociación” (…) el acuerdo colusorio de por sí implica la bilateralidad de acciones” y “las otras operaciones a cargo del Estado deben girar en torno a
prestaciones con sentido estrictamente patrimonial”
Por su parte, el TC realizando una interpretación del art. 76
de la Constitución Política del Perú, en el Exp. N° 020-
2003-AI/TC, del 17 de mayo de 2004, indica en el
fundamento 19, que “ningún mecanismo de adquisición será válido sino respeta los principios de eficiencia,
transparencia y trato igualitario, de la misma forma que en
el fundamento 16 de la citada sentencia, se indica que
cuando la Constitución hace referencia a los procesos de
selección denominados licitaciones y concursos públicos,
es lógico que esta finalidad también sea la misma en el
caso de adquisiciones directas, de las adquisiciones de
menor cuantía también reconocidas en el TUO, y las
excepciones que establezca la ley” Arismendiz Amaya (2018:430-431)
Castillo Alva (2017:507) refiere que:
La operación constituye el marco de referencia que
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en el delito de colusión ilegal. Por tanto, cualquier
operación que pretenda ingresar al ámbito típico de este
delito debe parecerse o guardar semejanza normativa a
los contratos de obra, servicios, de bienes o de concesión.