El interés económico del empresario en mantener la reserva como interés

Como concreción de las dos concepciones sobre el bien que acabamos de ver, son numerosos los autores que han defendido el interés económico de la empresa o del empresario en el mantenimiento de la reserva de la información como objeto de tutela de estos delitos82, porque la vulneración del valor económico, que el secreto encierra para la

80 _{BERCOVITZ, A. (Coord.): La Regulación contra la Competencia Desleal en la Ley de 10 de Enero de}

1991, Jornadas organizadas por la Cámara de Comercio e Industria de Madrid, Boletín Oficial del Estado, Madrid, 1992, pp. 23 y 25.

81 _{VALLE MUÑIZ, J. M.: “Sección 2ª. De los delitos relativos a la propiedad industrial”, en QUINTERO}

OLIVARES, G. (Dir.) / VALLE MUÑIZ, J. M. (Coord.): Comentarios al Nuevo Código Penal, Aranzadi Editorial, Pamplona, 1996, p. 1234.

82 _{RUÍZ RODRÍGUEZ, L. R.: “Capítulo XI. De los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial,}

al mercado y a los consumidores”, en ARROYO ZAPATERO, L. / BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, I. / FERRÉ OLIVÉ, J. C. / GARCÍA RIVAS, N. / SERRANO PIEDECASAS, J. R. / TERRADILLOS BASOCO, J. Mª. (Directores): Comentarios al Código Penal, Iustel, 2007, p. 619; CARRASCO ANDRINO, Mª M.: La Protección Penal del Secreto. Op. Cit., p. 143; GÓMEZ RIVERO, Mª C. (Coord.):

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empresa83_{, acaba afectando a la capacidad competitiva de ésta en el mercado. No obstante,}

dentro de esta posición es preciso distinguir dos líneas de interpretación que, si bien tienen el mismo punto de partida, terminan sosteniendo dos concepciones diversas, como a continuación veremos.

Por un lado, se encuentra la posición de Carrasco Andrino, quien entiende que lo que se protege inmediata y directamente es un interés individual de carácter patrimonial, que comprende tanto la adquisición como la explotación de los conocimientos reservados, permitiendo al empresario disponer en exclusiva del objeto del secreto84. Para ella la capacidad competitiva de la empresa no es lo suficientemente precisa para cumplir la función dogmática del bien jurídico pues, de un lado, “no todos los aspectos secretos de la empresa que inciden sobre la capacidad competitiva de la misma, pueden constituirse como secretos empresariales penalmente protegidos”; y, de otro, “no son únicamente los secretos empresariales los únicos elementos que inciden sobre la capacidad competitiva de la empresa”85_{. A su juicio, la incongruencia que parece desprenderse del rechazo de la}

capacidad competitiva de la empresa como objeto de tutela de estos delitos se resuelve cuando se distingue el bien jurídico de la “ratio legis”, que integra el fin de protección de la norma, considerando que éste último está constituido por la competencia.

En mi opinión, en las anteriores afirmaciones parece confundirse la capacidad competitiva de la empresa con la competencia en general. La primera, como veremos, constituye un elemento de carácter individual, pues va referida a la fortaleza patrimonial que ostenta una empresa para afrontar la lucha competitiva en el mercado y que es la que se ve afectada en el caso concreto en que se vulneren los secretos de dicha empresa, mientras que la competencia responde al sistema económico constitucionalizado. Esta posible confusión tendría su origen en la adopción por parte de la autora de la tesis de Galán Corona, quien sostieneque la revelación de secretos empresariales “trae negativas consecuencias sobre la competencia en el mercado en cuanto que su titular se ve privado

Nociones fundamentales de derecho penal. Parte especial, Tecnos, Madrid, 2010, p. 471; MORÓN LERMA, E.: El secreto de empresa. Op. Cit., pp. 129-130.

83 _{BAJO FERNÁNDEZ, M.: Derecho penal económico aplicado. Op. Cit., p. 289.}

84 _{CARRASCO ANDRINO, Mª M.: La Protección Penal del Secreto. Op. Cit., p. 143. De la misma opinión,}

ESTRADA I CUADRAS, A.: Violaciones de secreto empresarial. Op. Cit., pp. 37-39, quien estima que el bien jurídico-penal protegido en estos tipos debe ser el patrimonio individual, partiendo de un concepto jurídico-económico de patrimonio que incluye las expectativas de ganancia jurídicamente no desaprobadas; FARALDO CABANA, P.: “Artículo 278”, en GÓMEZ TOMILLO, M. (Director) Comentarios al Código Penal, Lex Nova, septiembre 2010, p. 1066.

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de un arma competitiva”, añadiendo que la revelación afecta al orden competitivo del mercado, “lesionando la posición competitiva de su titular al privarle de un bien, cuya protección le otorgan las normas contra competencia desleal”86_{. Este autor identifica, a}

mi juicio, de forma desacertada, la afección que se produce a la empresa con la vulneración de sus secretos con la del orden competitivo del mercado, pues las razones que ofrece se basan simplemente en la privación a su titular de un arma competitiva o la lesión de su posición competitiva, de lo cual no se deduce consecuencia alguna sobre la competencia en el mercado o sobre el orden competitivo, sino antes bien sobre el titular del secreto exclusivamente. Esto es lo que explica que Carrasco Andrino considere que la capacidad competitiva de la empresa no constituye el bien, sino el objetivo último de la norma penal, al equipararla el citado autor a la competencia en sí.

Aclarado lo anterior, en cuanto al bien que propone Carrasco Andrino, esto es, “el interés económico del empresario en el mantenimiento de la reserva, pues la existencia y valor patrimonial del secreto como bien inmaterial dependen de la conservación de dicha situación de hecho”87_{, en mi opinión, destaca acertadamente lo esencial de cara a su}

identificación, esto es, la importancia del valor patrimonial del secreto. Sin embargo, la configuración que efectúa la autora no está exenta de cierta confusión, en la medida en que, como veremos, se compone de los mismos elementos que conforman el concepto de secreto empresarial, esto es, un elemento subjetivo (el interés), un elemento objetivo (que sea económico) y el carácter oculto (la reserva)88.

A mi juicio, dicha interpretación no sólo acabaría confundiendo el bien jurídico protegido con el propio secreto de empresa, sino que, además carece de concreción suficiente, pues son numerosos los intereses que el empresario puede tener, siendo necesario identificar el que se pone en riesgo con el delito de espionaje empresarial.

Lo mismo cabe decir respecto de Morón Lerma, quien también identifica el bien jurídico con el interés económico que el empresario tiene en mantener la reserva89, pero no como valor patrimonial, sino basado en la pretensión de “preservar los resultados fruto

86 _{GALÁN CORONA, E.: “Supuestos de competencia desleal por violación de secretos”, en BERCOVITZ,}

A (Coord.): La Regulación contra la Competencia Desleal en la Ley de 10 de Enero de 1991, Jornadas organizadas por la Cámara de Comercio e Industria de Madrid, Boletín Oficial del Estado, Madrid, 1992, p. 95.

87 _{CARRASCO ANDRINO, Mª M.: La Protección Penal del Secreto. Op. Cit., p. 143.} 88 _{GÓMEZ SEGADE, J. A.: El secreto industrial (Know-how). Op. Cit., pp. 66-67.} 89 _{MORÓN LERMA, E.: El secreto de empresa. Op. Cit., p. 130.}

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del propio esfuerzo y fomentar, así, el avance y el progreso también mediante el propio esfuerzo, y sin apropiación indebida del esfuerzo ajeno”90_{. Así, la autora identifica un}

interés que no puede ser aprehendido desvinculadamente del derecho de la competencia económica y, en concreto, de la competencia desleal91. De ahí que señale que el principio de una competencia por el propio esfuerzo o la eficiencia que vertebran la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (en adelante, “LCD”), son el punto de partida para cifrar el bien en el sentido expuesto. Para ella, “la decisión de mantener una información valiosa en secreto proporciona un monopolio fáctico, que permite al empresario avanzar”, respondiendo la existencia del secreto, por tanto, a una concreta estrategia competitiva92. De este modo –concluye-, “con la protección del secreto no se instituye un derecho de explotación de la información o de exclusión frente a terceros, sino que se protege el modo lícito en que se accede y se utiliza dicha información –por el propio esfuerzo-, como estrategia competitiva y modo de avance”93_.

Morón configura el bien a partir de los principios de la lealtad competencial, que se basan en progresar mediante el propio esfuerzo sin apropiarse de forma indebida del esfuerzo ajeno94. A su juicio, estos no son argumentos de moral empresarial, sino de eficacia económica95. Sin embargo, cabe preguntarse si estos motivos basados en llamada “par conditio concurrentium” o igualdad entre competidores pueden constituir el bien jurídico protegido de estas figuras. Ciertamente los comportamientos descritos en estas figuras podrían romper la igualdad entre competidores si con el aprovechamiento ilegítimo de cierta información uno de ellos se sitúa en una posición privilegiada frente al resto. Sin embargo, semejante configuración del bien jurídico, además de muy genérica, no refleja adecuadamente el verdadero objeto de tutela.

Morón Lerma, al igual que Carrasco Andrino, vuelve a partir de la idea de que determinados perjuicios económicos que pudiera sufrir el empresario como el riesgo de desorganización interna de la empresa, la puesta en peligro de su capacidad competitiva, el expolio de los resultados obtenidos o la agresión a la posición ganada en el mercado, entre otros, “desestabilizan la propia estructura del mercado, perturban su correcto

90 _{MASSAGUER FUENTES, J.: Comentario a la Ley de Competencia Desleal, Civitas, Madrid, 1999, p.}

391.

91 _{MORÓN LERMA, E.: El secreto de empresa. Op. Cit., p. 128.} 92 _{Ibídem, p. 129.}

93 _{Ídem, p. 132.}

94 _{MASSAGUER FUENTES, J.: Comentario. Op. Cit., p. 391.} 95 _{MORÓN LERMA, E.: El secreto de empresa. Op. Cit., p. 133.}

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funcionamiento basado en que cada agente acuda armado sólo con su propia eficiencia, etc.”. Intenta con esto fundamentar el punto del que parte, esto es, la competencia económica, trasladando consecuencias perjudiciales que afectan exclusivamente a una empresa, al ámbito, más general, de la competencia en el mercado.

Por último, Morón Lerma añade a su interpretación que, lo que en realidad se persigue con la protección del secreto de empresa, es que los agentes económicos se esfuercen por adquirir, de forma independiente, sus propios conocimientos, por lo que se fomenta el afán innovador96. En este sentido, como la propia autora afirma, ostenta la misma función de incentivo de la competencia económica que, por ejemplo, el sistema de patentes97. A pesar de que un sector doctrinal importante opine diversamente, esta similitud es mayor de lo que parece, en el sentido de que ambos institutos, secreto de empresa y derechos de propiedad industrial, no están tan alejados, como más adelante trataré de poner de manifiesto.

En conclusión, la tesis del interés económico del empresario en mantener la reserva es la interpretación mayoritaria actualmente en la doctrina. Los postulados que la defienden reconocen la importancia de la competencia económica, bien como fin último de protección de la norma, bien como elemento inherente al bien jurídico. Tras compartir dicho punto de partida, el citado interés se desarrolla en diferentes direcciones. Un sector doctrinal lo considera de carácter patrimonial y, por tanto, individual, mientras que el otro lo vincula al progreso mediante el propio esfuerzo, atribuyéndole una naturaleza colectiva. Sin embargo, ambas posturas no sólo definen en el bien jurídico en términos muy parecidos a lo que constituye el secreto de empresa, sino que además se considera demasiado abstracto así definido, lo que impide la concreción del bien en los tipos penales de descubrimiento, revelación y utilización de secretos de empresa. Esta labor será abordada a continuación, tras indagar en las bases que lo hacen posible.

96 _{Ibídem, p. 136.} 97 _Ídem.

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