INVERSIÓN EN DERIVADOS FINANCIEROS

Este tipo de inversión es ofrecida por bancos y sociedades de bolsa como instrumento de inversión. Debido a la popularidad de los mismos son muy volátiles, pudiendo obtener altas ganancias en cuestión de minutos, como así también grandes pérdidas.

Los derivados financieros poseen diversas características y son:

Su valor varía en respuesta a los cambios de precio del activo subyacente.

Requiere primeramente de una inversión muy pequeña, la misma que puede ofrecer grandes beneficios y/o pérdidas. Todo va a depender de cómo se mueva la tendencia.

Se cancelará en una fecha futura estipulada con anterioridad.

Puede cotizarse en mercados normalizados como la bolsa, o también no organizados como el OTC. (Siems, 2008, pág. 74)

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Los derivados financieros poseen características muy propias que los diferencian de otras formas contractuales contempladas en el derecho civil y mercantil. En el caso de la normativa financiera expedida en el Ecuador, siendo la Superintendencia de Bancos y Seguros el organismo estatal facultado de autorizar a los bancos e instituciones financieras para que puedan operar con derivados financieros, una vez que haya reconocido como se pretende utilizar y siempre que no se prevea que pueda generar algún tipo de riesgo grave para la institución, ya que son instrumentos que deben ser empleados con prudencia. (Siems, 2008, pág. 77)

Adicionalmente al estudio jurídico, ha sido ventajoso tener un breve acercamiento al mercado laboral local, lo que ha permitido comprobar que el escaso desarrollo de los derivados financieros en el Ecuador ha sido por una serie de problemas que van más allá del ámbito jurídico como:

La falta de educación financiera.

La escasa creatividad para optimizar las actividades productivas.

Dominio en el manejo de empresas especialmente desde el aspecto contable casi no financieramente.

La comodidad de adoptar elementos tradicionales que resultan menos complejos pero más costosos.

Falta de una gestión más decidida de las instituciones financieras para brindar nuevos productos, publicarlos y brindar asesoramiento. (Siems, 2008, pág. 79)

Circunstancias que deben ser superadas que es preciso tener en cuenta que, si los derivados financieros son tan utilizados en los mercados internacionales, es porque son altamente beneficiosos y en el Ecuador no se puede seguir manteniéndolos rezagados frente al progreso y la optimización, lo cual va a permitir ser más competitivos especialmente en la actualidad donde la ampliación del comercio es una acción decidida que han emprendido todas las naciones.

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No es que las empresas ecuatorianas no sean eficientes, sino que podrían aprovechar de mejor forma las herramientas que los procesos de innovación financiera han puesto a su disposición, al punto de extender sus utilidades y reducir los costos, ya que muchos han asemejado el empleo de los derivados financieros, a contar con nueva tecnología para la producción.

Los derivados financieros al trasladar o reducir de mejor forma los riesgos del sistema a otros que definitivamente pueden asumirlos, han sido el elemento predominante para que sean catalogados como positivos tanto dentro de la doctrina jurídica y especialmente en la economía, ya que la función que cumplen dentro del sistema financiero es importantísima al disminuir o eliminar los riesgos, de tal forma que han beneficiado a los inversionistas, debido a que su empleo radica en el principio en el principio de la ventaja competitiva. (Siems, 2008, pág. 83)

Sin embargo, existen criterios que contraponen a los derivados financieros, y que basan sus apreciaciones en el mal uso que han sido objeto, creando falsas expectativas, donde los únicos beneficiados son los especuladores.

3.4.1 NORMATIVA ECUATORIANA QUE REGULA LOS DERIVADOS FINANCIEROS

En el Ecuador, la normativa que regula a los derivados financieros está comprendida dentro de los siguientes cuerpos legales: Ley General de Instituciones del Sistema Financiero, y la Codificación de Resoluciones de la Superintendencia de Bancos, al mismo tiempo existen elementos aplicables a los derivados financieros en la Ley del Mercado de Valores, Código Civil y Código de Comercio. (Borja, 2010, pág. 175)

Al considerar a los derivados financieros contratos, la norma que los regula principalmente es el Código Civil, que en su cuarto libro instaura los principios básicos de la contratación, tales como:

El objeto ilícito La causa licita

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Tipos de obligaciones

Formalidades, entre otros. (Borja, 2010, pág. 176)

Parámetros que deben ser cumplidos conforme la ley establece. Aspectos sin los cuales un contrato, sea de la naturaleza que sea, debe tener en cuenta para la validez plena del acto contenido en el documento.

Por su parte, el Código de Comercio conforme a las reglas establecidas en el art. 3, establece cuales serán consideradas actos de comercio, señalando dentro de otras a las operaciones de banco como una de ellas. La Ley General de Instituciones del Sistema Financiero, contempla en su art. 51 literal 1, la posibilidad (dentro de otras) que tienen las instituciones financieras de realizar operaciones que involucren derivados financieros. (Borja, 2010, pág. 177)

La ley del Mercado de Valores, en el art. 2 al instaurar el concepto de valor, indica que “se considera valor al derecho o conjunto de derechos de contenido fundamentalmente económico, negociables en el mercado de valores, incluyendo, entre otras, acciones, obligaciones, bonos, cédulas, cuotas de fondos de inversión colectivos, contratos de negociación a futuro o a término, permutas financieras, opciones de compra o venta”, con lo cual se está concediendo la calidad de negociables a los derivados financieros, por consiguiente la libre circulación dentro de los mercados de valores. (Borja, 2010, pág. 178)

Al ser calificados como valores, nuevamente se pone de manifiesto el carácter mercantil, tal como lo estipula el citado art. 3 del Código de Comercio, cuando se determina que las operaciones de bolsa constituyen actos de comercio. En definitiva la normativa les entrega a los derivados financieros el carácter de ser contractuales, de valor (en forma declarativa la calidad), mercantil y bancario.

Dentro de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero en el art. 51, se establecen las operaciones que pueden realizar los bancos en moneda nacional, extranjera o en unidades de cuenta y particularmente en el literal I les permite a “Adquirir, conservar o enajenar, por cuenta propia, valores de renta fija, de los previstos en la Ley de Mercado de

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Valores y otros títulos de crédito determinados en el Código de Comercio y otras leyes, como también valores representativos de derechos sobre estos, incluso contratos a término, opciones de compra o venta, del mismo modo se podrá ejecutar otras transacciones propias del mercado de dinero, podrán participar de forma directa en el mercado de valores extrabursátil”, con lo cual hace referencia en esta normativa a la facultad que tienen los bancos para actuar con derivados, ya que sin esta u otra autorización similar no sería posible hacerlo. (Borja, 2010, pág. 179)

Dentro de la Codificación de Resoluciones de la Superintendencia de Bancos y Seguros y de la Junta Bancaria, se encuentra presentes normas concretas sobre los derivados, lo que significa, que la escasa implementación de los derivados en el Ecuador, podría encontrarse en dos supuestos:

i) Por una parte podría ser que la respuesta se la encuentre en la normativa por la forma en que se haya redactada y/o los requisitos que se determinen resultarían haberse convertido en un verdadero obstáculo, o en su defecto,

ii) Podría ser que no exista un mercado tan eficiente y desarrollado que pueda dar cabida a estas formas contractuales. (Borja, 2010, pág. 181)