IUS TOLLEND

Superada la postura tradicional encabezada por Pernice632, la doctrina más reciente admite la clasicidad del denominado ius tollendi, para el poseedor de buena fe. Parte esta tendencia con las ideas de Pampaloni633_{, quien sostiene que los clásicos}

conocieron el derecho a retirar lo incorporado en la cosa principal, no ya como una facultad especial, sino como una manifestación del derecho de propiedad.

Entre ambas posturas Riccobono634 ha sostenido que el ius tollendi en la época clásica sólo fue admitido por los juristas proculeyanos, en una línea más avanzada que los de los sabinianos, a pesar de lo cual en la época tardo-clásica fue la postura sabiniana la que se impuso; por su parte Justiniano resucitó y amplió el ius tollendi de los proculeyanos. Esto ya fue explicado antes.

La postura anterior se amplía más aún por la doctrina posterior en orden a aceptar la clasicidad del ius tollendi y la genuidad de los pasajes que lo contemplan, incluso por autores que niegan esta posibilidad en otros campos635_{. Sobre esta discusión no cabe}

631 _{RICCOBONO, “Il compenso per spese fatte da possessori su cose altrui” (cit. nt. 114), p. 8; RICCOBONO,}

“Dal Diritto romano classico al diritto moderno” (cit. nt. 54), p. 172.

632 _{Pernice sostuvo que el ius tollendi es de cración justinianea, que los clásicos no lo admitieron porque}

iba en contra de la prohibición del tignum iunctum contenido en la ley de las XII Tablas, PERNICE,Labeo (cit. nt. 121), pp. 383 ss. También son de este parecer BESELER, Beiträge zur Kritik der römischen Rechtsquellen (cit. nt. 132), p. 39 y Beiträge zur Kritik der römischen Rechtsquellen, 4, Mohr, Tübingen, 1920, p. 124; NARDI,“Testi in origine relativi alla ritenzione?” (cit. nt. 463), pp. 382 ss.; NARDI, Studi sulla ritenzione in diritto romano (cit. nt. 81), p. 351; NARDI, Studi sulla ritenzione in diritto romano (cit. nt. 584), pp. 8 ss.

633 _{PAMPALONI,“Questioni di diritto giustinianeo” (cit. nt. 81), pp. 232 a 241.}

634 _{RICCOBONO,“Dal Diritto romano classico al diritto moderno” (cit. nt. 54), pp. 220 ss.}

635 _{PAMPALONI, “Studi sopra il delitto di furto. 1. L´actio de tigno iuncto e il delitto di furto” (cit. nt. 91),}

señalar más ahora, puesto que el planteamiento de la doctrina más moderna parece ser una apertura razonable y las fuentes de la reivindicatio así lo respaldan.

A propósito de la defensa en juicio noxal se encuentra el ius tollendi (pati tollere) en sede de la reivindicatio en el pasaje paulino de 21 ad edictum, D. 6.1.27.5:

Idem est etiam, si noxali iudicio servum defendit et damnatus praestitit pecuniam, aut in area quae fuit petitoris per errorem insulam aedificavit: nisi tamen paratus sit petitor pati tollere eum aedificium.

Lo mismo es también, si defendió al esclavo en juicio noxal y condenado pagó el dinero, o si por error edificó una casa en solar que fue del demandante: a menos que, sin embargo, el demandante disponga que se demuela el edificio.

También en aparece en el pasaje de Celso, 3 digestorum,D. 6.1.38:

finge pauperem, qui, si reddere id cogatur, laribus sepulchris avitis carendum habeat: sufficit tibi permitti tollere ex his rebus quae possis, dum ita ne deterior sit fundus, quam si initio non foret aedificatum. constituimus vero, ut, si paratus est dominus tantum dare, quantum habiturus est possessor his rebus ablatis, fiat ei potestas: neque malitiis indulgendum est, si tectorium puta, quod induxeris, picturasque corradere velis, nihil laturus nisi ut officias.

Finge pobre, a quien, si se obligara a restituir esto, quede privado de los lares y los sepulcros ancestrales, es suficiente serte permitido retirar de estas cosas las que puedas, mientras así el fundo no tenga más deterioro, que si al inicio no hubiera sido edificado. Por lo demás, constituimos que, si el dueño está preparado para dar tanto cuanto es lo que el poseedor habrá de obtener por aquellas cosas retiradas, que opere la potestad para ello: ni tampoco hay indulgencia para la malicia, si, por ejemplo, quieras raspar el estuco y las pinturas que habrás introducido, nada llevarás salvo para dañar.

Lo que se discute es el alcance del ius tollendi en el texto celsino, que autoriza a retirar las cosas incorporadas al fundo bajo ciertas condiciones. La primera es que por la condición del reivindicante, el reembolso le produzca una situación tan gravosa que se vea obligado a perder sus lares y los sepulcros ancestrales (laribus sepulchris avitis carendum habeat). De este modo se pretende evitar un mayor perjuicio al poseedor que ha hecho las impensae. Además, no podrá llevarse todo lo que ha incorporado a través de los gastos, sino sólo aquello que pareciera estar permitido o autorizado (fiat ei potestas), y aunque el jurista no señale a cuales normas debe atender dicho permiso, por lo que sigue del pasaje se entiende que se autoriza a separar aquellas cosas adheridas que lo permitan, con la que no se cauce el detrimento de la sustancia de la cosa (nihil laturus nisi ut officias). Celso no quiere permitir que con el retiro se cause un daño en el patrominio del dueño.

“Impensae necessariae dotem ipso iure minuunt” (cit. nt. 62), pp. 58 y 59; MONIER, Le tignum iunctum (cit. nt. 35), pp. 92 a 94; LÉVY, Les impenses dotales en droit romain classique (cit. nt. 5), p. 40; BONFANTE,Corso di Diritto Romano (cit. nt. 112), pp.502 y 503; LÉVY,Jean-Philippe: “D. 6.1.27.5, Le droit de retention et le «ius tollendi»”, Synteleia Vincenzo Arangio-Ruiz, 1, Dott. Eugenio Jovene, Napoli, 1964, pp. 97 a 103; MELILLO, Tignum iunctum (cit. nt. 91), p. 90; BÜRGE,Retentio im römischen Sachen- und Obligationenrecht (cit. nt. 116), pp. 53 ss.; FRIER,Bruce: Landlords and tenants in imperial Rome, Princeton University Press, Princeton, 1980, p. 159; MACCORMAK, “Ius tollendi” (cit. nt. 587), pp. 77 ss.

En conclusión, en la época clásica ya se admite el derecho a retirar lo incorporado cuando se trate de evitar un mayor daño al reivindicante, sea porque no se encuentre en situación de poder pagar los gastos por ser una carga que no puede soportar, sea porque se le quiere evitar un daño mayor porque la cosa se vería afectada con el retiro. En realidad los pasajes no muestran más que los consejos orientadores de los juristas clásicos destinados a un buen juez (bonus iudex) que resuelva officium iudicis el caso concreto.

3.4 LOS PROBLEMAS EN LA APLICACIÓN DE LA DOCTRINA DE TRIPARTICIÓN EN LA