Esta doctrina de pensamiento sostiene que existen leyes, que no han sido puestas por la voluntad humana y en cuanto tales son anteriores a la formación de cualquier grupo social, reconocibles mediante la búsqueda racional, de las que derivan, como de toda ley moral o jurídica, derechos y deberes que son, por el hecho de derivar de una ley natural, derechos y deberes naturales. El derecho natural tendría así validez universal per se y jerarquía superior al derecho positivo. De ahí que el fundamento de validez de toda Constitución y el orden jurídico de ella derivado se encuentra, para los defensores de esta tesis, en su identificación con el derecho natural.60
57 Sobre el particular, el Tribunal Constitucional debe recordar que, en todo ordenamiento que cuenta con una Constitución rígida (y la nuestra lo es), y por tanto, donde ella es la fuente suprema, todas las leyes y disposiciones reglamentarias, a fin de ser válidamente aplicadas, deben necesariamente ser interpretadas desde y conforme con la Constitución (principio de constitucionalidad). FERNÁNDEZ REVOREDO, María. La igualdad y no discriminación y su aplicación en el matrimonio y las uniones de hecho. Tesis para optar el grado de Magister con mención en Derecho Constitucional, Lima, Universidad Pontificia Católica, 2014. Obtenida en: http://tesis.pucp.edu.pe/repositorio/handle/123456789/5510pp. 66-67.
58 El orden normativo jerarquizado emana de los principios desarrollados por el Tribunal: Principio de constitucionalidad, de legalidad, subordinación subsidiaria, jerarquía funcional en el órgano legislativo. IBID,p. 66-67.
59 IBID, p. 70.
60 Algunos conceptos tomados del Diccionario jurídico mexicano (www.diccionariojuridico.mex) y de HERVADA, Javier. Lecciones propedéuticas de Filosofía del Derecho…, Prólogo y nota de edición.
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A esta línea de pensamiento pertenece Javier Hervada.61 Respecto a su teoría del derecho natural, el autor quiere dejar afirmada, “sobre todo relieve” que la ley natural es orden del ser del hombre y de la sociedad, gracias a ella se alcanza el camino recto de nuestra perfección personal y social. Seguirla o no, en nuestra vida personal y social, representa un radical ser o no ser, crecer o menguar, perfeccionarse o degradarse. Ante esta ley natural no se puede tomar partido porque no está sujeta al voto62 o a la opinión (como hoy nos invita el relativismo). Ella pertenece al campo de la verdad, de la ciencia, de la objetividad; no de la opinión, de la opción o de la subjetividad. Es cuestión de certeza, de estudio y de conocimiento.63 Y sobre el derecho natural, J. Hervada nos dice que “representa la objetividad de una regla de conducta y de una exigencia de justicia, que es
61 Sobre Javier Hervada diremos que es un “personalista clásico, para quien el derecho no es la norma o la legalidad, sino directamente el objeto de la justicia: aquello que debemos satisfacer porque es lo suyo de otro. La ley no es lo justo sino una regla para medir el derecho. Cuando una ley impone como derecho algo injusto, esta ley no es ley, sino corrupción de la misma”. HERVADA, Javier. Una Caro. Escritos sobre el matrimonio…, p. 12.
Es propio mencionar algunos aportes relevantes del autor: ha sido el primero en desarrollar una ciencia del derecho en clave iusnaturalista completa y sistemática. Su iusnaturalismo no se trata simplemente de una colección de críticas al positivismo: la novedad de J. Hervada es reunir todas las críticas y aportaciones precedentes y sistemarizarlas en un solo corpus doctrinal: “La introducción al derecho natural” que constituye el primer manual que compendia de modo completo la teoría del realismo clásico. J. Hervada incorpora sin reservas conceptos típicamente modernos; así mismo refundamenta conceptos. De tal forma que se le considera un autor verdaderamente revolucionario.
En cuanto a la noción filosófica y jurídica de persona, la condición sexual del ser humano y del matrimonio como institución natural, así como lo relativo a la dignidad y disponibilidad del cuerpo humano, aporta principios fundamentales a la luz de las cuales es posible dar una respuesta realista. cfr. HERRERA, Camila. Op. Cit., p. 36
Algunos de estos principios serán desarrollados, aunque brevemente, en el capítulo 3.3. de la presente investigación.
Camila Herrera compara a J. Hervada con otros representantes del iusnaturalismo actual, tales como Lachance, Maritain, Villey, Granneris, Ballesteros, Cathrein, Olgiati, Cotta, Mendizábal, Martinez Doral o Finnis. Sin embargo añade que sería una injusticia y una apreciación restrictiva considerarlo como uno más de la lista, limitando sus aportaciones a la simple vuelta del pensamiento aristotélico-tomista (en esta misma nota hemos señalado ya algunos aportes de este jurista español) puesto que J. Hervada no se limita a glosar o citar ese pensamiento sino a construir desde él, a tal punto que llega a decir: “Tomás de Aquino ha representado siempre un puntode partida, nunca de llegada (…) yo he construido mi propio edificio bajo mi responsabilidad con sus aciertos y errores” (p. 26). J. Hervada respeta la tradición pero la depura de sus errores y explora nuevas perspectivas para estos tiempos, incorporando inclusive nuevos elementos.
62 Por ello resulta incoherente someter a votación normas o principios de Derecho natural: divorcio democrático, aborto democrático, etc.
63 Cfr. HERVADA, Javier. “Derecho natural, democracia y cultura”,Persona y Derecho, 6 (1979), p. 197, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Navarra. Obtenido en http://hdl.handle.net/10171/11915
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inherente a la persona humana”.64 Por ello, “ley natural, por ser ley objetiva del ser humano, no es quebrantada sin que el hombre y la sociedad se degraden”.65
64 IBID, p. 198. 65 IBID, p. 200.
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