Jurisdicción voluntaria, atribuciones de los notarios

La intervención del notario en la jurisdicción voluntaria, se la hace para exigir las formalidades y solemnidades exigidas por la Ley con el objeto de verificar la existencia de los actos y hechos jurídicos, respaldados objetiva y documentalmente, a más de establecer las relaciones jurídicas, para que la voluntad de los ciudadanos que necesitan de la administración de justicia en asuntos de jurisdicción voluntaria, no sea como un grito sin sonido, sino que sea una justa petición, ágilmente atendida.

La intervención del notario en la jurisdicción voluntaria, es la establecida y adjudicada por la Ley con el objeto de verificar la existencia de los actos y hechos jurídicos, respaldados objetiva y documentalmente, a más de establecer las relaciones jurídicas, para que la voluntad de los ciudadanos que necesitan de la administración de justicia en asuntos de jurisdicción voluntaria, sea una justa petición, ágilmente atendida y se legitime y publicite debidamente sus requerimientos, sin que se omita ninguna solemnidad y en total apego a la Ley.

De acuerdo a la Ley Notarial, y conforme lo determina su artículo 18: “Son atribuciones de los notarios, además de las constantes en otras leyes: 1. Autorizar los actos y contratos a que fueren llamados y redactar las correspondientes escrituras, salvo que tuvieren razón o excusa legítima para no hacerlo; 2. Protocolizar instrumentos públicos o privados por orden judicial o a solicitud de parte interesada patrocinada por abogado, salvo prohibición legal; 3. Autenticar las firmas puestas ante él en documentos que no sean escrituras públicas; 4. Dar fe de la supervivencia de las personas naturales.” (ley Notarial, 1966)

La jurisdicción voluntaria es la carente de conflicto de intereses, elemento fundamental de la verdadera jurisdicción. En estos casos existe el mutuo acuerdo para acudir ante una autoridad pública para que autorice o solemnice el acto o contrato. Una

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característica de la jurisdicción voluntaria es la inexistencia de las denominaciones de actor y demandado que se dan en virtud de un conflicto de intereses.

La jurisdicción contenciosa es en esencia la verdadera jurisdicción, mientras que la jurisdicción voluntaria es un actividad accidental que la realizan los jueces. Por esta circunstancia varios actos que eran autorizados por un funcionario perteneciente a la función judicial, han sido trasladados a la función notarial.

En varias legislaciones a los actos de jurisdicción voluntaria se los llama actos no contenciosos. En el ordenamiento jurídico moderno forman parte de la jurisdicción lo voluntario y lo contencioso, la doctrina ha tratado de identificar las características de cada una y dar una definición de lo que constituye la jurisdicción voluntaria o no contenciosa.

La jurisdicción en general es considerada como la potestad pública de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. Encierra tres elementos de acuerdo con principios del Derecho Romano: la mera notio, o sea el conocimiento de la cuestión controvertida; la iuris dictio, que es la decisión o la resolución acerca de ella; y el imperium que es el poder que tiene el juez para imponer el cumplimiento de sus resoluciones.

Couture cita que se denominó jurisdicción voluntaria “a los procedimientos judiciales seguidos sin oposición de partes, y en los cuales la decisión que el juez profiere no causa perjuicio a persona conocida” y más adelante hace notar la contradicción que existe en las definiciones “en la actualidad, la denominada jurisdicción voluntaria no es jurisdicción ni es voluntaria”. (Couture, 1999, pág. 46)

Amplia el tema expresando los elementos de la jurisdicción voluntaria, el acto judicial no jurisdiccional no tiene partes, el accionante no exige nada en contra de otro. Tampoco tiene controversia, ya que si apareciera oposición de alguien se convierte en contenciosa, el acto no contencioso lleva en potencia la contienda: El juez carece de una tesis con su antítesis y la sentencia que se dicta en la jurisdicción voluntaria es bajo la responsabilidad del peticionante.

Según el Diccionario Jurídico de Manuel Osorio: “La caracterizada por no existir controversia de partes, ni exigir siquiera su dualidad. La jurisdicción contenciosa es por eso antítesis procesal.” (Osorio, 1993)

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Enseña Chíovenda que es "la función del Estado que tiene por fin la actuación de la voluntad concreta de la ley mediante la substitución por la actividad de los órganos públicos de la actividad de los particulares, o de otros órganos públicos, sea al afirmar la existencia de la voluntad de la ley, sea al hacerla prácticamente efectiva.

CaIamandrei afirma que comprende aquellas actividades con las cuales el Estado interviene para integrar la actividad de los particulares dirigida a la satisfacción de sus intereses mediante el desarrollo de las relaciones jurídicas.”

Conforme las definiciones, la jurisdicción voluntaria se considera como una actividad en la que no hay litigio o partes enfrentadas, comprende un conjunto heterogéneo de actos en los que no hay oposición de persona determinada o conflicto de intereses, sino que están dirigidos a constituir relaciones jurídicas, modificarlas y desarrollarlas.

En principio, la jurisdicción voluntaria únicamente estaba atribuida al juez, no solo por su carácter imparcial y conocimiento en la materia, sino que lo que interesa en especial es lo que representa, eso es, un sujeto dotado de autoridad, facultades que se han ido extendiendo a otro funcionario como es el Notario.

Hasta la vigencia del anterior Código de Procedimiento civil se mantenía la conceptualización de jurisdicción voluntaria como aquella en la que no existía litigio, cuya tramitación estaba a cargo tanto de la función judicial. Con el Código Orgánico General de Procesos se incorpora un capítulo especial sobre los procesos voluntarios, asumidos por los Jueces.

Al notario se le han asignado funciones denominadas de jurisdicción voluntaria a fin de que mediante su facultad fedante realice ciertas actuaciones en las que no exista controversia entre las partes involucradas y contribuya a la descongestión judicial y de esta manera colabore con la administración de justicia. Sin embargo, el punto de análisis es el Notario está ejerciendo una jurisdicción voluntaria que es atribución de los jueces o se le están asignado ciertos asuntos que por su naturaleza no litigiosa salen de la órbita jurisdiccional.

Couture Expresa que se: "denominó jurisdicción voluntaria a los procedimientos judiciales seguidos sin oposición de partes, y en los cuales la decisión que el juez profiere no causa perjuicio a persona conocida” y continúa” en la actualidad, la denominada jurisdicción voluntaria no es jurisdicción ni es voluntaria. Su índole no es jurisdiccional, por las razones que se darán inmediatamente; y no es voluntaria porque

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en muchos casos, la intervención de los jueces se halla impuesta por la ley bajo pena de sanciones pecuniarias, o privación del fin esperado”. (Couture, 1999)

“En efecto no se puede sostener que la jurisdicción voluntaria se inserta dentro de la función jurisdiccional; bien porque se dirige a prevenir una Litis o conflicto en potencia que, de otro modo tendría que ser reprimido mediante al acción de la jurisdicción contenciosa; o bien porque la jurisdicción voluntaria crea nuevos estados o relaciones jurídicas, mientras que la jurisdicción contenciosa tiene por finalidad el restablecimiento de las lesionadas” (Liébana, 2012)

Por los criterios expuestos la función notarial es fedataria no jurisdiccional, le corresponde al Juez aplicar el derecho como consecuencia de una contienda inter partes y dotar a sus resoluciones de la eficacia de cosa juzgada, lo que no hace el notario, ya que éste se limita a documentar hechos y negocios jurídicos. Si la idea de litis es inconciliable con la función notarial, eminentemente antiprocesalista, entonces no es propia de la función notarial la denominación de jurisdicción voluntaria, a los actos no contenciosos ejercidos por los notarios.

El tratadista Luis Carral y De Teresa, en su tratado sobre Derecho Notarial realiza una compilación de los Congresos de Notarios, entre ellos el XX Congreso Internacional del Notariado Latino, en que se analizó sobre el tema de la intervención del notario en el ámbito de la jurisdicción no Contenciosa o voluntaria.

En dicho documento se manifiesta que en realidad la "Jurisdicción Voluntaria o no Contenciosa" no es una verdadera y propia jurisdicción, ya que no está presente el elemento indispensable contencioso, ni el efecto de la cosa juzgada; que existe la necesidad de descongestionar las actividades en el campo judicial, para agilitar la justicia; y, que el notariado latino cuenta con la formación adecuada (profesionales del derecho), se halla investido de fe pública (encargados de una función pública), dispone de los medios técnico-jurídicos necesarios (instrumento público) y desempeña ya en los varios países miembros, algunas funciones que forman parte de la denominada "Jurisdicción Voluntaria o no Contenciosa". (Carral, 2007)

“Por lo tanto la primera Comisión auspicia y recomienda que al notariado le sean encomendadas por los diversos ordenamientos nacionales las más amplias funciones en el ámbito de la tradicionalmente denominada "Jurisdicción Voluntaria o no Contenciosa", respetando la naturaleza de la función notarial. En particular propugna lo siguiente: Primero: Que se restrinja el término "Jurisdicción no Contenciosa o Voluntaria"

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a la actividad judicial y se acoja para el derecho notarial el término "Competencia notarial en asuntos no contenciosos".

Segundo: Que no se atribuya a los notarios competencias inherentes a la fe pública judicial, ni se invada el ámbito de la potestad jurisdiccional en función juzgadora. Tercero: Que el proceso de desjudicialización comprenda no solamente el aspecto relativo a su terminología sino al propio tratamiento procesal de las instituciones, debiendo ser reguladas por la legislación notarial de cada país, de acuerdo con sus peculiaridades socio-jurídicas y sus instituciones…” (Carral, 2007)

Vargas Hinostroza, también considera que “si bien la legislación reconoce la existencia de la jurisdicción voluntaria, pero conceptualmente hablando ésta no existe por cuanto no es administración de justicia propiamente dicha, son actos secundarios o accidentales impropios de la naturaleza del juzgador, y manifiesta que más bien son propios de la naturaleza del fedante que vela por la legalidad y la solemnidad, considera que los asuntos de jurisdicción voluntaria deberían llamarse no contenciosos.” (Vargas, 2006)

Concluye expresando que no hay duda que las funciones notariales de jurisdicción voluntaria o llamadas con propiedad asuntos no contenciosos por su naturaleza: -No implican la administración de justicia. o Los titulares tienen preparación jurídica o Se resuelven sin contradicción.

-Satisfacen una necesidad social.

-Resulta ser una función accidental del poder estatal de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado.

-Impropia de su naturaleza juzgadora, pues pertenece más al ámbito extrajudicial. -Es un bien de confianza. o Implica una actividad de ejercicio de fe pública que otorga una actividad cautelar del control de legalidad y plena autenticidad con imparcialidad. -Autoriza un documento de máxima eficacia probatoria.

-A más de ejercer una auditoria jurídica, y los principios de inmediación y protocolo que permite la conservación ordenada e inalterable del documento, dándole forma, funciones que son propias de la naturaleza notarial que encuadra su actividad en la seguridad jurídica preventiva”. (Vargas, 2006)

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Se debe recalcar que la denominación de asuntos no contenciosos, no está formalizada en los textos legales, asimilándola a la jurisdicción voluntaria, o denominándola jurisdicción no contenciosa, designaciones éstas que no han tomado en cuenta el sentido y contenido de la palabra jurisdicción que es contraria a lo que significan los procesos no contenciosos.

Podemos concluir que los Asuntos no Contenciosos, son de competencia Notarial, son aquellos que carecen de intereses contrapuestos, y pretenden conseguir un objetivo común de los solicitantes, apartándose de las características de los procesos judiciales - contenciosos, en los que existe un litigio con la concurrencia de partes demandante y demandado, una determinada pretensión que da lugar a la controversia, la misma que debe ser resuelta en una sentencia mediante los órganos judiciales competentes. “La llamada jurisdicción voluntaria constituye una actividad autónoma del Estado, caracterizada por la circunstancia de actuarse una función pública sobre relaciones o intereses jurídicos privados (…) la práctica, la doctrina y aun la legislación de la mayoría de países han consagrado esta concepción más reducida para acotar el término jurisdicción voluntaria comprendiendo dentro de ella dichos actos extravagantes, que no obstante su atribución a la Judicatura, ni parecen judiciales, por no implicar contención; ni administrativos, por no actuarse tutela alguna de interés público; ni notariales, por no referirse a la tarea formalizadora de negocios.” (Font, 2015)

Al tratar de la naturaleza, se plantea decidir si los órganos del estado al conocer un asunto no contencioso significa el ejercicio de la función jurisdiccional, o por el contrario de trata de una actividad distinta al ámbito judicial. En el proceso evolutivo de la jurisdicción, la doctrina se ha dividido en torno a la esencia de la jurisdicción voluntaria en opiniones que pueden agruparse en tres criterios, según el tratadista Juan Ramón Liébana:

“a) Las posiciones que estiman que la jurisdicción voluntaria es una actividad eminentemente jurisdiccional;

b) Las que estiman que es simplemente una actividad administrativa atribuida a los jueces; y,

c) El grupo que considera que constituye una actividad especial del Estado.” (Liébana, 2012)

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Los argumentos que presenta el autor son los siguientes: La jurisdicción voluntaria como actividad jurisdiccional:

Dentro de este grupo a su vez pueden distinguirse los que la consideran como una actividad dirigida a prevenir una confrontación judicial contenciosa, y otros que la considera como una actividad jurisdiccional dirigida para que puedan producirse efectos jurídicos previstos en la ley.

Las dos posiciones tienen un criterio orgánico y se fundamentan en el órgano que lo ejercita que resuelven ejerciendo una actividad jurisdiccional.

La Jurisdicción voluntaria como prevención de la litis, está dirigida a prevenir un conflicto en potencia, procurando el cumplimento de un negocio y excluyendo el riesgo de desobediencia, a diferencia de la jurisdicción contenciosa que tiende a reprimir la desobediencia e incumplimiento.

El fin de la jurisdicción voluntaria constituye la vigencia del orden social mediante la prevención de la Litis o confrontación.

La jurisdicción voluntaria como una actividad de tutela de un interés privado insatisfecho, persigue la producción de determinados efectos jurídicos previstos por la ley y perseguidos por los sujetos interesados con la intervención del Juez.

La Jurisdicción voluntaria como actividad administrativa:

Dentro de este grupo a su vez se mantienen diversos criterios, para unos la jurisdicción voluntaria es una actividad administrativa, en razón de que son procedimientos no idóneos para justificar el efecto de cosa juzgada, es decir que donde hay cosa juzgada hay jurisdicción y donde no la hay no existe tal jurisdicción y constituye una actividad eminentemente administrativa.

de esta concepción, un segundo grupo considera que la jurisdicción voluntaria es una actividad sustancialmente administrativa y formalmente judicial que se dirige a la tutela y garantía de derechos privados. Pertenece más al ámbito de la función administrativa, no solo por la carencia de cosa juzgada, sino por la ausencia de dos partes encontradas, ausencia de Litis o controversia, y de un proceso.

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Para un tercer grupo la jurisdicción voluntaria se la puede considerar como una actividad en la que el Estado interviene para integrar la capacidad deficiente de los particulares con la finalidad de satisfacer los intereses jurídico- privados.

“Quienes sostienen esta tesis dicen que es evidente que la actividad que desarrollan los tribunales al conocer de un asunto no contencioso, no es una actividad legislativa. Pero, que tampoco significa el ejercicio de la actividad jurisdiccional, porque ésta tiene por finalidad exclusiva la de decidir conflictos jurídicos entre partes, lo que en estos casos no ocurre toda vez que en los asuntos voluntarios existe solo una parte. Se concluye, por exclusión, que esta actividad es de carácter administrativo, puesto que las actividades del Estado o son legislativas, o son jurisdiccionales o son administrativas. Esta es la posición que cuenta con el apoyo de la mayoría de la doctrina, sobretodo de la italiana”. (Liébana, 2012)

La jurisdicción voluntaria como una función especial del Estado:

Dentro de este planteamiento se considera que la jurisdicción voluntaria ocupa un lugar intermedio entre la jurisdicción y la administración, se caracteriza por la ausencia de lesión a un derecho objetivo, no existe la acción y un proceso contradictorio y propio. Se plantea que los expedientes de jurisdicción voluntaria deberían integrarse dentro de una nueva función que se podría denominar cautelar, porque constituye una función pública que actúa sobre relaciones o intereses jurídicos privados y está dirigida a garantizar la seguridad y la paz social y dentro de este campo se encuentran la función notarial y registral.

La jurisdicción voluntaria se considera una especie de jurisdicción con características propios “en efecto no existe una contienda entre las partes, tampoco se trata de cualquier acto de la administración pública cuya función esta jerarquizada, y podría hablarse que la jurisdicción voluntaria constituye una actividad autónoma del estado, con circunstancias propias, en que la actuación de la Función Pública se efectúa sobre relaciones o intereses privados” (Torres & Berol, 2013)

El notario es competente para realizar asuntos extrajudiciales o de jurisdicción voluntaria:

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1.- Para todos aquellos actos en los que haya o no controversia judicial, los interesados le soliciten haga constar bajo su fe y asesoría los acuerdos, hechos o situaciones de que se trate.

2.- Todos aquellos en que, exista o no controversia judicial, lleguen los intereses voluntariamente a un acuerdo sobre uno o varios puntos del asunto, o sobre su totalidad y se encuentren conformes en que el notario haga constar bajo su fe y con su asesoría los acuerdos hechos o situaciones de que se trate, siempre que se haya solicitado su intervención mediante rogación. (Lecaro, 2012)