JUSTIFICACIÓN DEL NUEVO PROCESO

Lo decimos una vez más, la justificación para for- mulación y aprobación de este proceso fue la contun- dencia de la prueba de ADN. Los resultados efectivos que de ella pueden obtenerse para establecer quién es el padre no merecen mayor discusión. Si certeza exis- te en la prueba de la pretensión a invocarse, el proceso debe ser ágil, de prontitud y eficacia en mérito de lo reclamado.

Con esta base y en virtud al bonum filii(8) _{se buscó} dar solución al incremento cada vez mayor de madres solteras, la irresponsabilidad de los progenitores, lo di- ficultoso de los procesos de paternidad (largos, costo-

(8) Se ha mencionado con solvencia que el interés del niño tiene tanta importancia que ha sido adjeti- vado como “superior”, “exclusivo”, “prevalente”, “objeto de primaria consideración”. POCAR, Valerio y RONFANI, Paola. “La famiglia e il Diritto”. Laterza. Roma, 2003. Pág. 157. Con la misma opinión el magistrado ecuatoriano Márquez Matamoros nos da a entender que el interés Cuadro comparativo

Notificación

Costo de la prueba

La prueba

Apelación

Realización del ADN

Disposiciones complementarias

Propuesta de la CERIAJUS ---

El demandante presta garantía por el costo de la prueba

Prueba biológica o de marcadores genéticos

Solo es apelable el auto que resuelve la oposición

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Ley Nº 28457

Si el emplazado no formula oposición dentro del plazo de 10 días de haber [sido] notifica- do válidamente, el mandato se convertirá en declaración judicial de paternidad El costo de la prueba será abonado por el demandante en el momento de la toma de las muestras o podrá solicitar auxilio judicial Se restringe la prueba exclusivamente al ADN

Establece plazos para interponer y resolver la apelación

El ADN será realizado con muestras del pa- dre, la madre y el hijo

Incorpora 4 disposiciones complementarias: - Modifica el Código Civil

- Modifica la Ley Orgánica del Poder Judicial - Modificación o derogación de las disposi-

ciones que se opongan

- Adecuación de los procesos en trámite

El sustento del proceso es la efectividad del ADN

sos, tanto más que la angustia de los litigantes) y a la gran cantidad de niños sin padre (por sobre encima del millón). A pesar de las evidencias fácticas no se sabía el desenlace en los tribunales, se esperaba sin pena ni glo- ria sea cual fuera el resultado (“si sale con barbas, San Antón; si no la Purísima Concepción”). Niños sin son- risa, quizá con una que otra arrancada de momentos. Con mejillas surcadas por lágrimas saladas, tristes, do- lorosas por no tener un padre. Su ternura olvidada, res- quebrajada una parte de su ser. La vida de un niño sin padre se transforma en un retrato difícil de definir (“Ja- más he realizado un retrato que esté riendo o llorando, estos son elementos pasajeros. La ternura no, la ternura es una forma estructural del ser”, GUAYASAMÍN, Oswaldo: Volti rostros, Quito, Editalia, 1998).

Más que un problema legal –como lo he querido dejar en claro al final del párrafo anterior– la filiación es un drama social que echa sus raíces en la comunidad mereciendo ser afrontado con prontitud y rectitud por la ley tomando en cuenta el interés familiar y sobre todo del niño. Con claridad Montoya Chávez escribe que “el interés del niño debe ser concebido como una exigen- cia para que las autoridades no se queden en el dictado de normas o políticas gubernamentales en abstracto, sino que deben velar porque el estricto cumplimiento de ellas redunde en los niños y adolescentes, responsabilidad también aplicable a la comunidad”(9)_{. La jurisprudencia} local a mediados de los noventa entendió la realidad del

superior del niño aporta dos lecturas: una individual (protegiéndole a él) y otra colectiva (lograr la paz social) MÁRQUEZ MATAMOROS, Arturo. “Legislación internacional sobre derechos de los niños. Aplicación y obligatoriedad en el Ecuador”. Abya-Yala. Quito, 2000. Pág. XVIII. Como principio resulta un as con doble cara, en beneficio de uno y en perjuicio de otro. Como diría Kemelmajer, el interés superior del niño es prácticamente “un cheque en blanco” que permite un libre y casi absoluto accionar en defensa de los la niñez. Cfr. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída. Op. cit. Pág. 9.

(9) MONTOYA CHÁVEZ, Víctorhugo: “La tutela constitucional de los menores en abandono”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 138. Gaceta Jurídica. Lima, mayo de 2005. Pág. 150.

La vía crucis de la investigación filial

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ENRIQUE VARSI ROSPIGLIOSI

problema y consideró la necesaria aplicación de la prue- ba de ADN, es decir, que sea decretada por el juez bajo nulidad de lo actuado, en los siguientes términos:

“La prueba de ADN, permitida por el artículo cua- trocientos trece del Código Civil elimina cualquier duda sobre la paternidad; que habiendo aceptado el demandado la realización de esta prueba cientí- fica, debió ordenarse de oficio a cuenta y costo de dicho demandado; que por economía procesal la Corte Superior puede ordenar la realización de di- cho medio probatorio”(10)_.

Razonamiento que establece la nulidad de la sen- tencia de vista, disponiendo que la Corte Superior expi- da nuevo fallo, ordenando previamente la realización de la prueba de ADN. Igual tendencia se sigue a fines de los noventa en Brasil bajo el argumento que sostiene que no se admite un juzgamiento de la investigación de paternidad sin agotar la posibilidad de confirmar la fi- liación por el ADN(11)_{. Todo lo de más se explica por sí} solo.