La apelación a la misión de interés general

Ninguna de las partes de los diferentes procesos estudiados ha alegado la consideración de las actividades urbanísticas como un servicio de interés económico general ni, consecuentemente, la aplicación del artículo 106.2 TFUE. No es de extrañar, por lo tanto, que el Tribunal tampoco se pronunciara sobre estos extremos.

Ahora bien, en la totalidad de los procesos la representación de los Estados personados ha alegado, de forma más o menos velada, la existencia de una misión de interés general.

Así, en el asunto Proyecto Scala 2001, la República Italiana afirma que la legislación urbanística tiene un objeto, finalidad y características propias, y que los intereses que pretende proteger son diferentes a los de la normativa comunitaria en materia de contratos públicos.

Este alegato es rechazado por el Tribunal, afirmando que “la circunstancia de que la disposición de Derecho nacional que prevé la realización directa de las obras de urbanización forme parte de un conjunto de reglas en materia de urbanismo que tiene características propias y que persigue una finalidad específica, distinta de la Directiva, no basta para excluir la realización directa del ámbito de aplicación de la Directiva, cuando se cumplen los requisitos exigidos para incluirla en dicho ámbito”.

Por lo que aquí interesa, la finalidad específica, distinta de la Directiva 93/37, parece evocar a la más precisa expresión misión de interés general, presupuesto de todo servicio de interés económico general. Ya que si la finalidad específica de la legislación urbanística no es propiamente la de la ejecución de obra pública, esta finalidad no puede ser otra que la realización efectiva del derecho a la vivienda y demás derechos vinculados con la transformación urbanística del territorio.

La lógica del servicio de interés económico general se evoca, asimismo, en el asunto Roanne cuando “el municipio de Roanne afirma que la naturaleza de su objeto, que no se limita a la

realización de actividades de obra, impide que el convenio, en tanto que convenio público de ordenación, pueda calificarse de contrato público de obras. Con arreglo al Derecho francés, los convenios de este tipo se adoptan para llevar a cabo un proyecto urbanístico en su conjunto o poner en práctica, en todos sus

elementos, ciertas políticas urbanísticas”.

El Ayuntamiento de Roanne deja entrever la existencia de un servicio económico de interés general desde la definición de servicio. En efecto, el servicio de interés económico general se desagrega, generalmente, en una multiplicidad de servicios ordinarios, alguno de los cuales pueden estar sujetos a regulación armonizada.

Ahora bien, esta multiplicidad de servicios ordinarios se refunden en uno sólo: el servicio de interés económico general, en virtud de su articulación finalista determinada por la misión de interés general.

Por lo tanto, el objeto del servicio de interés general no coincide con los objetos de cada uno de los servicios ordinarios en los que se desagrega262_.

Si bien ello no es negado por el Tribunal de Justicia, concluye sentenciando que “en contra de lo que afirma el municipio de Roanne, de la simple inclusión en el convenio de elementos que van más allá de la mera ejecución de actividades de obra no se deriva que tal convenio quede excluido del ámbito de aplicación de la Directiva”.

Y a continuación recuerda que, “como se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, cuando un contrato contiene a un tiempo elementos propios de un contrato público de obras y elementos propios de algún otro tipo de contrato público, ha de estarse al objeto principal del contrato para determinar qué directiva comunitaria de contratación pública debe en principio aplicarse (véase la sentencia de 19 de abril de 1994, Gestión Hotelera Internacional, C-331/92, Rec. p. I-1329, apartado 29)”.

El Tribunal únicamente tiene en consideración el objeto de

las prestaciones propias de los servicios ordinarios

262 _{Cfr. Luciano PAREJO ALFONSO, “La cuestión de la}

individualmente considerados, sin apreciar la consecución de la misión de interés general como objeto específico del servicio económico de interés general definido por la agrupación finalista de servicios ordinarios.

Otro ejemplo, en el que sí se evoca la existencia de una función de interés general, lo aporta el asunto Comisión contra Francia263_{. En este caso, la legislación francesa califica las} funciones del titular de la obra como funciones de interés general264_{, alguna de las cuales puede confiar a un mandatario.} Este mandatario no está predeterminado por la ley, sino que es objeto de libre elección por el titular de la obra, que articula la relación con el mandatario a través de la perfección un convenio de colaboración.

La encomienda de una misión de interés general implícita en el mandato fue alegada por el Gobierno francés con la finalidad de obtener del Tribunal el reconocimiento de la exclusión del ámbito de aplicación de la Directiva 92/50.

El Tribunal de Justicia desestima el alegato en los siguientes términos:

“Seguidamente, respecto a la naturaleza de dichas atribuciones, ha de subrayarse que la cuestión de si el mandatario contribuye al ejercicio de una función de interés general no es decisiva para determinar si éste efectúa o no prestaciones de servicios. En el ámbito de los contratos públicos no es infrecuente que la entidad adjudicadora confíe a un tercero una tarea de carácter económico que tenga por objeto la satisfacción de una necesidad de interés general. Esta circunstancia resulta corroborada por el hecho de que la Directiva 92/50 se aplica, con determinadas excepciones, a los contratos públicos de servicios adjudicados por entidades en el sector de la defensa”.

Del examen de los supuestos enumerados podemos concluir que el Tribunal de Justicia es absolutamente insensible a las definiciones recogidas por las legislaciones nacionales de los servicios de interés económico general, cuando la definición del

263 _{STJUE de 20 de octubre de 2005, Comisión contra Francia, C-} 264/03.

servicio contenido en la legislación nacional integra servicios económicos sujetos a regulación armonizada y la elección del operador conlleva la encomienda de la realización de una obra o la prestación de un servicio.

Esta invisibilidad del servicio de interés económico general a los ojos el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas genera confusión entre los dos niveles de apertura a la competencia a las que hacía referencia el proyecto de Carta Europea de los servicios públicos: el operador del SIEG y el proveedor del operador.

Y esta confusión, a su vez, explica el salto conceptual al que llega el Tribunal de Justicia en el asunto Proyecto Scala 2001,

cuando, con el único apoyo de la aplicación analógica de un precepto exclusivamente aplicable a los contratos de suministro perfeccionados por el concesionario de una obra pública265_, modifica el ámbito subjetivo de la Directiva 93/37, imponiendo al operador del servicio la obligación de tramitar el procedimiento de adjudicación previsto en la Directiva para la selección del proveedor del operador, creando un claro precedente de aplicación horizontal entre particulares de los preceptos de libertad de empresa sin apoyatura en el derecho derivado266_.

265 _{Artículo 3.4 Directiva 93/37 CEE del Consejo, de 14 de junio de} 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras.

266 _{Lo que ha llevado a afirmar a BAÑO LEÓN que “no sólo es}

contrato el intercambio patrimonial entre un poder adjudicador y un empresario; también lo es el intercambio patrimonial entre dos sujetos privados cuando se tata de un mercado público”, lo que sumerge la definición del ámbito de aplicación de la Directiva 2004/18/CE en los difusos e inciertos límites del mercado público. José María BAÑO LEÓN, "La figura del contrato en el Derecho Publico: Nuevas perspectivas y limites", en la obra colectiva "La contratación publica en el horizonte de la integración europea. V Congreso Luso-Hispano de profesores de Derecho Administrativo, INAP, Madrid, 2004, pp. 11-29, 24.