III. IMPLICACIONES COMPETENCIALES DE LA
1. La existencia de un riesgo de discriminación indirecta
En primer lugar hay que advertir que este planteamiento no tiene reflejo en la jurisprudencia comunitaria recaída hasta la fecha en esta materia.
Los principales asuntos sobre los que se ha pronunciado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre gestión urbanística (Ordine degli architetti250; Comisión contra Francia251; Roanne252 y Comisión contra Italia253) se han centrado en la aplicación de la Directiva 93/37/CEE, de coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obra254, de forma tal que la práctica totalidad de los argumentos vertidos por una y otra parte versan sobre los conceptos de obra pública, poder
250 STJUE de 12 de julio de 2001, C-399/1998. 251 STJUE de 20 de octubre de 2005, C-264/03. 252 STJUE de 18 de enero de 2007, C-220/2005. 253 STJUE de 21 de febrero de 2008, C-412/04
254 Así, la primera cuestión planteada en el asunto Ordine degli architetti es del siguiente tenor literal:
“1) Son contrarias a la Directiva 93/37/CEE, a la luz de los principios de rigurosa concurrencia que el ordenamiento jurídico
comunitario …. las disposiciones nacionales y regionales que permiten al
constructor (titular de una licencia urbanística o de un plan de urbanización aprobado) la realización directa de obras de urbanización…”
En el mismo sentido se formula la cuestión elevada por el Tribunal administratif de Lyon en el asunto Roanne:
“1) Constituye un contrato público de obras, en el sentido de lo dispuesto en el artículo 1 de la Directiva (…) un convenio mediante el cual una primera entidad adjudicadora encarga a una segunda entidad adjudicadora la realización, con un fin de interés general, de un proyecto de ordenación, en el marco del cual la segunda entidad adjudicadora entrega a la primera obras ….”
Asimismo, los asuntos Comisión contra Italia y Comisión contra
Francia, fueron iniciados a instancias de la Comisión por
incumplimiento de los requerimientos de adecuada transposición de las Directivas de coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos.
adjudicador y existencia de un contrato. En ningún momento se planteó abiertamente la consideración de la urbanización como un servicio de interés económico general.
Ahora bien, en el fondo del debate y, en algún caso, del pronunciamiento judicial, se entrevé la lógica del servicio de interés general. De hecho, y tal y como expondremos a continuación, el respeto de los principios rectores de los SIEG ha forzado al Tribunal a incoherencias de argumentación que han empañado la comprensión del fallo255.
El leading case en la materia lo constituye la sentencia de 12 de julio de 2001, recaída en el asunto Ordine degli architetti,
también conocido como Proyecto Scala 2001, cuyos antecedentes obviaremos por la amplia difusión y numerosos comentarios de los que ha sido objeto y a los que nos remitimos256.
Por lo que aquí respecta, destacaremos que la cuestión prejudicial planteada por el Tribunale ammninistrativo regionale per la Lombardia interrogaba sobre la compatibilidad con la Directiva 93/37/CEE de las disposiciones nacionales y regionales que permiten al constructor (titular de una licencia urbanística o de un plan de urbanización aprobado) la realización directa de obras de urbanización, cuando dicho titular de un plan de urbanización es identificado directamente por la ley.
Al margen de las diferencias puestas de manifiesto por nuestra doctrina entre la legislación italiana y la española257, entre ambas existe una similitud innegable: la atribución al propietario del suelo de la facultad de urbanizar. Esta atribución directa sin publicidad y sin concurrencia suscita en el órgano jurisdiccional nacional la lógica duda de su compatibilidad con el Derecho comunitario.
255 Prontamente puestas de manifiesto por Tomás Ramón
FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, “LaSentencia del TJCE…” op. cit., pp. 15 y
ss. y Luciano PAREJO ALFONSO, “La cuestión de la
constitucionalidad….”. op. cit., p. 97.
256 Por todas, véase el monográfico de la revista Documentación Administrativa, núm. 261-262, septiembre 2001-abril, 2002.
257 Cfr. Francisco BLANC CLAVERO, op. cit., p. 149 o Marcos VÁQUER CABALLERÍA, op. cit., p. 244.
Y si bien la cuestión prejudicial gira en torno a la aplicación de la Directiva 93/37/CEE, los argumentos desplegados por las partes apuntan a otra dirección.
En primer lugar, se destaca el hecho de que el prestador de servicios no es elegido por la Administración, sino que se establece directamente por la ley.
Esta circunstancia, tal y como defendió infructuosamente el Abogado General Lèger, excluye todo riesgo de discriminación, en tanto que, eliminada la posibilidad de elegir se elimina la posibilidad de discriminar258. Sin embargo, en ningún momento se califica el otorgamiento del derecho mediante norma legal como derecho exclusivo.
No obstante, el Tribunal no comparte esta tesis, advirtiendo la existencia de un riesgo de discriminación por razón de nacionalidad que, a la postre, condiciona la precomprensión del asunto.
En la primera de las sentencias, asunto Proyecto Scala 2001,
el Tribunal no hace referencia expresa a la existencia de un riesgo de discriminación y centra todos sus esfuerzos en probar la existencia de un contrato basándose en la discrecionalidad de la Administración en la definición del servicio:
“Es verdad que la administración municipal no tiene la posibilidad de elegir a su cocontratante, porque, según establece la ley, esta persona debe ser necesariamente el propietario de los terrenos que se van a urbanizar. Sin embargo, dicha circunstancia no basta para excluir el carácter contractual de la relación que se establece entre la Administración municipal y el urbanizador, puesto que el convenio de urbanización celebrado entre ambos determina las obras de urbanización que el encargado de ejecutarlas debe realizar en cada caso, así como los requisitos correspondientes, incluida la aprobación de los proyectos de dichas obras por el Ayuntamiento. Además, en virtud de los compromisos adquiridos por el urbanizador en dicho convenio, el Ayuntamiento dispondrá de un título jurídico
258 Conclusiones del Abogado General sr. Philippe Lèger presentadas el 7 de diciembre de 2000, en el asunto C-399/1998, apartados 68 a 85, I-5427 a I-5430.
que le garantizará la disponibilidad de las obras de que se trate, a los efectos de su afectación pública.”
Posteriormente, en la sentencia de 21 de febrero de 2008, asunto Comisión contra Italia, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, si bien ratifica las conclusiones emitidas en el asunto
Proyecto Scala 2001, amplía su argumentación con apelaciones directas al Derecho primario y, particularmente, a la prohibición dirigida a los Estados miembros de adoptar medidas discriminatorias por razón de la nacionalidad:
“Cuando queda acreditado que un contrato de este tipo presenta un interés transfronterizo cierto, la adjudicación, sin transparencia alguna, de este contrato a una empresa establecida en el Estado miembro de la entidad adjudicadora
constituye una diferencia de trato en perjuicio de las empresas situadas en otro Estado miembro que puedan tener interés en dicho contrato. Si no está justificada por circunstancias objetivas, dicha diferencia de trato que, al excluir a todas las empresas establecidas en otros Estados miembros, opera principalmente en perjuicio de éstas, constituye una discriminación indirecta por razón de la nacionalidad, prohibida con arreglo a los artículos 43 CE y 49 CE (véase, en este sentido, por lo que respecta a la Directiva 92/50, la sentencia de 13 de noviembre de 2007, Comisión/Irlanda, C-507/03, Rec. p. I-0000, apartados 30 y 31 y la jurisprudencia citada)”.
Es decir, más allá del mero análisis de las soluciones adoptadas por el derecho derivado, el Tribunal aprecia un riesgo de discriminación indirecta por razón de la nacionalidad y que operaría en un triple plano:
1º. En la exigencia de un establecimiento previo para el acceso a la prestación del servicio, bajo la modalidad de adquisición previa de un bien inmueble en el Estado de desarrollo de la actividad.
2º. La vinculación del otorgamiento de la habilitación para la prestación de un servicio económico a una determinada inversión directa de capital en el Estado habilitante259.
3º. En la existencia de un importante margen de discrecionalidad de la Administración municipal en la asignación del título habilitante “licencia urbanística o plan de urbanización aprobado”, que se traduce en la posibilidad de influir en la identificación del prestador a través de la definición del servicio: es decir, de “las obras de urbanización que el encargado de ejecutarlas debe realizar en cada caso, así como los requisitos correspondientes, incluida la aprobación de los proyectos”.
La existencia de este riesgo de discriminación y la necesidad de alcanzar una interpretación del Derecho comunitario útil para su evicción constituye el verdadero hilo conductor de las conclusiones, por más que para su articulación formal se acuda a la normativa de contratación pública.
El riesgo de discriminación es igualmente apreciable en la legislación urbanística española260, particularmente en aquellas técnicas administrativas autonómicas que reservan la acción urbanizadora a la propiedad, ya que imponen el establecimiento previo y la inversión directa de capitales como condición de acceso al servicio, al tiempo que trasladan a la Administración un amplio margen de discrecionalidad, tanto en la identificación del operador -mediante la delimitación del ámbito de actuación y la fijación del sistema de actuación- como en la definición del servicio a través de la aprobación de los instrumentos de ordenación y urbanización261. Esta sola circunstancia bastaría para poner en tela de juicio la posibilidad de interpretar la expresión empleada por el
259 Vid. Art. 64, TFUE, versión consolidada subsiguiente al Tratado de Lisboa, de 13 de diciembre de 2007.
260 Carácter discriminatorio que, en relación al agente urbanizador, refrenda el Abogado General sr. Niilo Jääskinen, en las conclusiones presentadas el 16 de septiembre de 2010, asunto C-306/08, apartado 76.
261 En relación al riesgo de discriminación indirecta implícito en el ejercicio de las potestades de planeamiento y en un sentido más amplio y comprensivo de todo uso del suelo, vid. Juli PONCE SOLÉ, “La proyección social del planeamiento”, en la obra colectiva, Fundamentos de Derecho Urbanístico, Luis Martín REBOLLO y Roberto O. BUSTILLO BOLADO, (dir.), Aranzadi, Navarra, 2007, pp. 199-237, 217.
legislador estatal “peculiaridades o excepciones a favor de la iniciativa de los propietarios del suelo” como la reserva de la acción de urbanizar, dado que no es previsible un giro en la continuidad de la doctrina jurisprudencial expuesta.