La competencia en el SGSSS: la libre elección

La libre elección68 una de las reglas de rectoría sobre los cuales se estructuró el SGSSS con el fin de impulsar la calidad en la prestación de los servicios de salud, tenía como propósito

63 _{El derecho a la competencia desde el punto de vista económico es reconocido como un derecho individual,} no obligante o prioritario, como otros derechos considerados derechos fundamentales

64 _{Sentencia C-197/12 sobre la limitación de la modalidad de contratación de pago por capitación para los} servicios médicos de baja complejidad. Corte constitucional de Colombia

65 _{Se refiere a un derecho o potencialidad que tiene las empresas o los individuos, de comprar y vender, o} participar en el mercado de bienes y servicios sin restricciones de ingreso.

66 _{La decisión 285 del acuerdo de Cartagena en el Artículo 3, define las prácticas restrictivas de la libre} competencia como “los acuerdos, actuaciones paralelas o prácticas concertadas entre empresas que produzcan o puedan producir el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia”. Los acuerdos pueden ser de “tipo horizontal o vertical” También es considerada como práctica restrictiva de la libre competencia, la explotación abusiva por una o varias empresas de su posición de dominio en el mercado por tener una participación amplia, por las características de la oferta y la demanda de los productos, entre otras.

67 _{En las bases fundamentales del Derecho Administrativo, y de acuerdo a la Jurisprudencia Francesa, el} servicio público es un elemento fundamental, porque busca la satisfacción del interés general. Según el artículo 365 de la Constitución Política de Colombia, “Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del Territorio Nacional. Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control, y la vigilancia de dichos servicios ”

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facilitar al usuario la posibilidad de escoger o trasladarse de prestador o administrador. Igualmente se esperaba que a través de la competencia estimulada por la libre elección, se generara la concurrencia de instituciones en la administración así como en la prestación, la cual en la legislación se condicionó a que existiera pluralidad en la oferta de servicios. A la libre elección se le dio como soporte la autonomía, que desde la bioética es vista como la facultad del individuo para regularse a sí mismo de forma libre frente a una elección, sin embargo en el SGSSS lo que pretendió fue que las IPS desarrollaran su capacidad administrativa y financiera y crearan una organización estructural que se estimaba suficiente para enfrentar a la competencia, de manera que pudieran garantizar su permanencia en el mercado de servicios de salud.69

Con la ley 100 se pensó que los intereses individuales de las personas a través de la elección, motivarían la elevación de la calidad de los servicios de salud por la presión de las acciones colectivas sobre las instituciones (EPS, IPS), con el apoyo de las organizaciones de usuarios. Sin embargo, este efecto no se presentó lo que es explicable desde el punto de vista de Olson (1985) en relación a las elecciones racionales, quien considera que salvo circunstancias especiales, los grupos compuestos por individuos racionales no actuarán en función de sus intereses de grupo. Para los individuos o empresas que se benefician por una acción no tiene sentido colaborar en esa acción. Las organizaciones que logran una respuesta de los individuos lo hacen porque han logrado incentivos selectivos proporcionales a la contribución hecha por los individuos. (Olson, 1985).

La información requerida para tomar una elección apropiada resulta muy costosa para el usuario lo que hace que el comportamiento de ésta sea similar a la de un bien colectivo, por los que los individuos no tienen el estímulo de invertir tiempo en averiguar los indicadores de calidad necesarios, que les permita calificar la red prestadora de servicios a la que

“El sistema General de Seguridad Social en Salud permitirá la participación de diferentes entidades que ofrezcan la administración y la prestación de los servicios de salud, bajo las regulaciones y vigilancia del Estado y asegurará a los usuarios libertad en la escogencia entre las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, cuando ello sea posible según las condiciones de oferta de servicios. Quienes atenten contra este mandato se harán acreedores a las sanciones previstas en el artículo 230 de esta Ley” (.ley 100 de 1993).

69 _{El principio de autonomía de instituciones establecido en el artículo 153 de la ley 100 numeral 5 expone:} “Las instituciones prestadoras de servicios de salud tendrán, a partir del tamaño y complejidad que reglamente el Gobierno, personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, salvo los casos previstos en la presente Ley”.

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accede a través de la administradora a la que está afiliado y a no ser que sucedan eventos trascendentes no se movilizarán de la empresa administradora o prestadora asignada. Por esta razón, la libre elección no fue un mecanismo de presión para aumentar la calidad de los servicios y de otra parte las organizaciones de usuarios no fueron la estructura a través de las cuales se pudiera implementar, porque no generaron la fuerza suficiente para movilizar el ejercicio de la autonomía de los usuarios.

De otra parte, el sustento de la libre elección en la ley 100 de 1993, fue la competencia a partir de unos factores que la motivarían como son los precios y los ingresos, los cuales en el SGSSS no funcionaron porque las EPS al recibir un valor fijo por afiliado bien o mal atendido no tuvieron el estímulo para competir.

En el intercambio se forman los precios los cuales no están conectados directamente con los valores éticos de la sociedad, pero desde otro punto de vista, la demanda refleja las necesidades y gustos de la colectividad respaldados por el flujo monetario (Knihgt, 2002). El sustento ético está inmerso en las preferencias de los individuos que en el sistema de salud condujo a tipificar el riesgo moral, siendo uno de los aspectos a investigar hacia el futuro, para determinar si efectivamente se presentaron abusos de otros actores y la magnitud y el impacto sobre los recursos del sistema de salud y en la competencia como soportes de la libre elección. De igual forma, del lado de la oferta en la calidad y condiciones de los bienes y servicios proporcionados. (Knihgt, 2002).

La garantía a la competencia en el marco de un contrato social y dadas unas dotaciones similares, permite: i) a los agentes económicos hacer uso de los derechos, o tener iguales oportunidades de participación en la oferta de bienes y servicios demandados en un mercado y a no ser discriminados; ii) a los compradores, a obtener un precio justo y recibir el mejor valor reflejado en la calidad del producto o servicio y iii) a los proveedores a que no les sean impuestas unas condiciones que lesionen sus intereses económicos o sociales a causa del ejercicio abusivo del poder de quien contrata.

Para Marshall (1931)la competencia puede ser constructiva o destructiva y aun en el mejor de los casos, la consideró siempre inferior a la cooperación. La asoció a la deliberación, unida a la toma de decisiones,no propiamente relacionadas con la buena vecindad, sino a

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la libre elección con fines particulares. Siendo así, fue vista como una contienda relacionada con prácticas fuera de esquemas morales, y a la oportunidad de desplegar prácticas anticompetitivas.

Marshall contrapone la competencia a la cooperación, la cual ve como una forma desinteresada cuyo fin es el beneficio público (Marshall, 1931, p. 28) y acepta que en el desarrollo económico moderno, la cooperación tiende a desvirtuarse en el tiempo, porque la naturaleza humana busca permanentemente ventajas en las transacciones sociales. Concluye que la restricción de la competencia sería más “antisocial en sus efectos que la misma competencia” (Marshall, 1931, p. 29). Aunque asocia la libre competencia con la libertad de empresa y la libertad económica, la considera fundamental para el aumento de la confianza en la naturaleza humana, la previsión y en la libertad de elección. Sobre estas bases, las prácticas anticompetitivas han sido censuradas por la mayoría de países.

El juego de la competencia conduce progresivamente al monopolio, cuando se encara como una organización individualista dirigida a satisfacer necesidades particulares que afectan a otras personas, no representadas en la negociación. La acción social según Knihgt, (2002) es necesaria para velar por los intercambios en la que participan beneficiarios que no han pagado por los bienes o servicios que reciben o proveedores de efectos negativos para quienes no han participado en el intercambio (Knihgt ,2002).