al APD en el sector salud
Para entender el porqué de la carencia de actuaciones y de respuestas frente a los hechos evidentes de abuso de poder de mercado en el sector salud, se solicitó a la SIC información en el desarrollo de la presente investigación, a través de un derecho de
103 Las deudas impagables de las EPS, se estima en 2 billones de pesos, como lo publicó el diario El tiempo el 26 de noviembre de 2013.
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petición104 a la SIC105, acerca del alcance del APD en el mercado de los servicios de salud en Colombia y sobre el papel desempeñado por la entidad para investigar o sancionar este tipo de conductas e igualmente, sobre sus consideraciones sobre la competencia, en el SGSSS en Colombia.
La SIC, relaciono en la carta de respuesta en primer lugar las funciones que le competen de acuerdo con el decreto 4886 de 2011 y la ley 1340 de 2009, de las cuales se seleccionaron las siguientes: la vigilancia en el cumplimiento de disposiciones sobre protección de la competencia en los mercados nacionales, la imposición de multas de acuerdo con la ley por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, dentro de las cuales están la información sobre la operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones106
“decidir sobre la terminación anticipada de las investigaciones por presuntas
violaciones a las disposiciones sobre protección de la competencia, cuando a su juicio el presunto infractor brinde garantías suficientes de suspender o modificar la conducta por la cual se le investiga” (Respuesta SIC, derecho de petición del 16-04-2013).
Sobre las metodologías implementadas, para la estimación o análisis de la configuración de APD, en los servicios de salud en Colombia, la SIC expone:
“A la fecha, ninguna de las investigaciones que la Superintendencia de Industria y Comercio ha llevado a cabo frente a prácticas comerciales restrictivas en el mercado de los servicios de salud107, se han orientado a determinar APD” (Respuesta SIC, derecho de petición del 16-04-2013).
104 Solicitud con No de radicación 13-041965-00001-0000 ante la SIC, del 16/04/2013
105 La Superintendencia de Industria y Comercio tiene a su cargo en la actualidad en Colombia, la conceptualización, normatización, calificación y sanción de la conducta de APD
106 También realizar solicitudes de consolidación, interacción, fusión y obtención de control de empresas, y solicitudes de explicaciones sobre el incumplimiento de las mismas, pronunciarse sobre ellas; además ordenar cuando sea procedente la reversión de una operación de integración empresarial, entre otros.
107(Expedientes 20793 41, 070 32448, 09021413, 09025 348,09074312, 09074322, 10067107,1101883 y 11137179)
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La SIC, adicionalmente explica que no existe solamente un método para establecer que un agente del mercado incurre en prácticas abusivas, escogiendo la que mejor se ajuste a las prácticas que se están estudiando para estudiar las condiciones del mercado. Sin embargo, como lo expone la SIC “no ha habido un caso en el que se haya analizado el abuso de la posición de dominio en el mercado de los servicios de salud,108 pero los criterios para determinarla, se fundamentan en la teoría microeconómica de la organización industrial y en los parámetros seguidos por las autoridades de competencia, a nivel internacional. Para realizar estos estudios como lo presenta la SIC el primer paso, es definir los mercados relevantes109 para establecer los productos o servicios, distribución o consumo que deben ser considerados a la luz del posible APD, dentro de las técnicas empleadas se encuentran:
“Las cuotas de mercado, los diferentes indicadores de concentración como el índice IHH, LIDER, CR2 Y CR4 110(…..)” , estos indicadores permiten establecer las concentraciones en el mercado para buscar las barreras de ingreso establecidas, con lo cual se establecen las conductas que son infringidas frente a la legislación.
A la pregunta sobre la forma en que determina la SIC, la capacidad de las EPS para contratar con la red propia en cada periodo,- y establecer si exceden o no el porcentaje establecido por la ley-, la SIC responde que: “no se ha realizado aun este
análisis”(Respuesta SIC, derecho de petición del 16-04-2013).
Se evidenció en la respuesta de la SIC, desconocimiento técnico de las entidades de vigilancia y control para abordar la problemática de abuso de posición dominante en el sector salud, es posible que no exista experiencia sobre la aplicación de metodologías propias del sector salud, que permitan establecer la concentración de mercado tanto en la administración, como en la prestación de servicios de salud.
108 Resaltado por la investigadora.
109 Se considera que es la delimitación de la estructura del mercado o los límites del mercado que permite establecer claramente los productos o servicios, los competidores, usuarios y proveedores. Los indicadores expresan la concentración del mercado. Para los servicios de salud se ha considerado que es difícil estimar el mercado relevante, pero lo que se requiere es conocimiento del mercado y hacerle seguimiento a, adicionalmente no siempre ni en todos los países se requieren el estudio del mercado relevante para identificar el poder de mercado de los actores y valorar los actos que se constituyen en APD. Específicamente en otros sectores la normatividad limita previamente los eventos que se pueden constituir en APD.
110 El índice LIDER representa la cuota de participación en el mercado de la empresa líder o con mayor participación, y los indicadores CR2 y CR4 las cuotas de participación de las dos primeras y cuatro primeras empresas en el mercado.
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A pesar de que la posición dominante no está prohibida en Colombia, según la Constitución, tampoco está protegida, no es un derecho absoluto, según lo establece la sentencia C-384 de 2003 por lo tanto puede ser restringida, a través de la intervención del Estado. De acuerdo con el articulo 333 y 334 de la constitución, para “garantizar la libertad
de competencia en las empresas de servicios públicos y la calidad y eficiencia de los
mismos” (Archila, 2006).
La libertad para ejercer una actividad económica no es absoluta, dado que la empresa tiene una función social que implica responsabilidades y sus derechos patrimoniales son inferiores a los derechos y libertades de las personas, por lo cual el Estado puede establecer límites para regular las actividades económicas (Archila, 2006).