§ 7
I. D istinción del llam ado contrato social o del E stado, respecto del
pacto constitucional.
L as num erosas construcciones de T eoría del E sfa d o que fundan ésta — sea ficticiam ente, sea como históricam ente dem ostrable— en un pacto, e intentan dar así una explicación jurídica de su nacim iento, deben ser diferenciadas de los convenios o pactos que dan origen al nacim iento de una Constitución. A m bas cosas han sido confundidas con frecuencia, sobre todo en los intentos de T eoría del E sta d o ínsitos en las C onstituciones am ericanas de la liberación, y en las m anifestaciones de los teóricos y polí ticos franceses de la Revolución de 1789. Se ha ligado un cierto tipo de C onstitución con el concepto ideal de Constitución (com p. arriba, § 4, pá gina 5 9 ); después, se ha identificado esta Constitución con el E stad o m is m o, y de esta m anera, la prom ulgación de una C onstitución, el acto del P oder constituyente, ha sido visto como fundación — constitución— del E stado . Cuando un pueblo se hace conscieute por prim era vez como Na- cióu, de su capacidad de obrar, es bieu com preusible una tal confusión y equiparación. Sin em bargo, hay que afirmar que una C onstitución, basada en un acto del” Poder constituyente del P ueblo, tiene que ser algo en esencia distinto de un pacto social, un control social. E l principio dem ocrático del Poder constituyente del Pueblo lleva a la necesidad de que la C on sti tución surja m ediante un acto del pueblo políticam ente capacitado. E l pue blo tiene que existir y ser supuesto como unidad política si ha de ser sujeto de un Poder constituyente. Por el contrario: las construcciones de un con trato social (Sozial) de sociedad (G esellsch aft) o del E stado (no hay que discutir aquí las diferencias de estos «c o n trato s»), sirven para fundar la unidad política del pueblo. E l contrato social está ya supuesto en la doc
trina del Poder constituyente del pueblo, pues que su construcción se tiene por necesaria. E l contrato social no es idéntico en ningún caso a la Cons titución en sentido positivo, es decir, a las decisiones políticas concretas sobre modo y form a de existencia de la unidad poEtica que adopta el sujeto del Poder constituyente, y mucho menos todavía a las regulaciones legal-
constitucionales em anadas sobre la base y en ejecución de aquellas deci
siones.
Ejemplo de una reciente confusión: Fleiner, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, pá gina 392: «La Constitudón representa la ley fvmdamental de la vida del Estado. Es. en la Democrada (sie), la norma suprema, d fvmdamento d d Estado, d control social en el sentido de Rousseau.»
1. La Constitución d d Estado americano de Massachussetts, que —proyectada por John Adams— ha llegado a ser típica y moddo en gran medida (comp. Ch. Borgeaud,
Etablissement et Revision des Constitutions, París, 1893, pág. 23) dice en su preámbu
lo: «Si no se alcanza ya el fin d d Gobierno, d pueblo puede cambiar éste. La unidad po lítica surge de la unión voluntaria de los individuos; es d resultado de un parto sodal mediante d cual la totalidad d d pueblo (!) contrata con cada dudadano, y cada d u dadano con la totalidad de los dudadanos, para ser regidos según leyes dertas en inte rés general. Es, pues, deber d d pueblo, al establecer una Constitudón, prevenir tanto un modo justo de legislar como una aplicadón y ejerddo impaidal y auténtico de las leyes.» La totalidad de los dudadanos está aquí supuesta como unidad política.
También en Rousseau se distingue d Contrat Social, que>fvmda d Estado de las
Lois politiques o fondamentales, que regulan d ejercido del poder d d Estado (comp. Contrat Social, Hb. II, cap. 12). Igualmente en las discusiones de la Asamblea nadonal
francesa de 1789 la cEsrindón es clara al comienzo, y sólo más tarde penetra la con fusión de Contrat Social y Constitudón (comp. E. Zweig, ob. dt., pág. 330; Redslob:
Staatstheorien, págs. 152 y sigs.).
En Kant, d pacto d d «establecimiento de una Constitudón dvil entre los duda- danos (pactum unionis civilis)» es una forma peculiar del pactum sociale general (por d cual se vinculan en una sodedad una multitud de hombres); la fvmdadón. de la sodedad dvil es al mismo tiempo «establecimiento de una Constitudón dvil». La funda- dón (constitudón) es d acto mediante el cual surge la unto civilis. Se toma aquí, pues, Constitudón en un sentido absoluto, y no en d sentido positivo que estamos emplean do (Vom Verhältnis der Theorie zur Praxis im Staatsrecht, ed. Vorländer, pág. 86).
Un pacto constitudonal o una convendón constitudonal no funda la unidad polí tica, sino que la presupone. No es d «Covenant» en que la comunidad descansa, sino un «pacto de gobierno» en d sentido más amplio de la palabra, no entendiéndose por «gobierno» sólo d Ejecutivo, a diferenda de Legislativo y Justida, sino d total d d Hacer organizado d d Estado. En la terminología de la Teoría d d Estado d d Derecho Natural, no es d pactum unionis, pero tampoco es un pactum subiectionis, es dedr, un pacto de sumisión a un poder poKtico existente, con las condidones y límites para d ejercido del poder estatal supuesto como existente.
2. El auténtico pacto constitudonal debe distinguirse también d d caso de que varios Estados conduyan entre sí un pacto mediante el cual forman un nuevo Estado-
unidad, de modo que en ese nuevo Estado sucumba su anterior existenda política.
Asimismo, cuando, con ocasión de este pacto, se pacta la Constitudón d d nuevo Estado- unidad, esta Constitudón, en su ulterior validez, descansa, no sobre aqud acto, sino sobre la voluntad del Poder constituyente del nuevo Estado-urúdad.
I I . U n auténtico pacto constitucional supone, al m enos, dos partes existen tes y subsisten tes, cada una de las cuales contiene en sí un sujeto de un Poder constituyente, siendo, por tanto, una unidad política. Un autén tico pacto constitucional es, norm alm ente, un pacto federal.
Acerca del pacto constitucional no auténtico dentro de una unidad poh'tica, des pués en 2.
E l pacto (de subordinación) jurídico-internacional, que después se trata en IV, 4 (página 90), puede ser llamado pacto constitucional tan sólo en tanto que prive a una de las partes contratantes, a favor de la otra, del derecho de libre decisión sobre modo y forma de la propia existencia poh'tica, y con ello también de una Constitución en sentido positivo.
C on el pacto federal surge una nueva Constitución. T od os los m iem b ro s de la federación reciben un nuevo status político de conjunto, de m odo que coexisten, una junto a otra, la unidad política de la Federación como tal y la existencia política de sus m iem bros. D e las dificultades y singula ridad es propias de la Constitución federal se tratará en la últim a parte de este libro (en § 2 9 ). A quí sólo hay que aclarar lo siguiente;
1. E l pacto federal entre varias unidades políticas independientes es
un autén tico pacto constitucional.
2 . E l «p acto constitucional» dentro de una unidad política. L a idea
de un sem ejante «p acto constitucional» se explica sólo por razones históri cas y una situación especial; el «d u alism o » de la M onarquía constitucional. E l problem a del sujeto del Poder constituyente dentro de una unidad polí tica se soluciona desde el punto de vista de la teoría de la Constitución, segú n se m ostró antes (§ 6 , pág. 7 3 ), con un sim ple dilem a; pueblo o prín cip e; o el P u eb lo com o unidad política capaz de obrar, en su identidad consciente consigo m ism o, o el Príncipe como representante de la unidad p o lítica. E n el m arco de una unidad política m ism a sólo cabe dar una C on s titución , no p actarla, p orque para que haya una auténtica convención constitucional han de existir varias unidades políticas. D e aquí se sigue que las num erosas convenciones constitucionales que tuvieron lugar en A lem a nia duran te el siglo x ix no resolvían la cuestión del sujeto del Poder cons tituyente. Significaban un com prom iso que dejaba sin decidir el caso de conflicto. Cuando en una Constitución otorgada unilateralm ente por el prín cipe — así, pues, no pactada— , se determ ina que la Constitución puede ser reform ada «en vías de la legislad ó n ordin aria», esto im plica también uno de eso s com prom isos. L as «v ías de la leg islad ó n » quiere d e d r aquí no otra co sa que «cooperación y anuencia de la Representación pop u lar». D e la m ism a m anera que la Constitución no es un pacto, tam poco se convierte con esto en una ley. Pero la equivocación estaba cerca de aquella a que conduce la relativización com pulsada antes (§ 2, págs. 37 y sigs.) del con cep to de C onstitución: Constitución = ley de reform a de la Constitución. Siem p re, a partir de aquí, se llegaba a lo m ism o: cooperación m oderadora de la representación nacional. Por eso, se aceptaban irreflexivamente con
tradicciones m anifiestas. L a Constitución era un pacto: no era otorgada, sino paccionada entre príncipe y Representación nacional; la Constitución era una ley en tanto que se exigía para una ley la cooperación y anuencia de la Representación popular.
Ejemplos de «convenios» constimdonales (que no excluyen ordinariamente que se designe la Omstitudón, a pesar de ello, como «dada por el Príndpe»); Constitu ción de Würtemberg de 25 de septiembre de 1819: «... se ha llegado, por fin, mediante dedsión soberana y contradeclaradón de todos los súbditos, a una perfecta unión bila
teral sobre los siguientes puntos: ...»; la Constitudón de Sajonia de 4 de septiembre
de 1831: « ... por la presente se hace saber que Nos ... hemos ordenado, con el consejo
y anuencia de los Estamentos, la Constitudón de Nuestro País al siguiente tenor». Con
frecuencia, la Constitudón es ordenada por el Príndpe, pero las reformas y aclarado- nes están ligadas al consentimiento de los «Estamentos» o «Cámaras», p. ej.: Gran Ducado de Hessen, Constitudón de 15 de diciembre de 1820, preámbulo y artículo 110. Ejemplo de una Constitudón unilatetalmente emitida pot el Príncipe con la detenni- nadón de que la Constitudón puede «cambiarse en vía legislativa ordinaria»: Consri- tudón (otorgada) prusiana de 31 de enero de 1850, artículo 106.
3. E n la fundación de la Federación norteamericana y en la del Im perio alemán tuvo lugar un auténtico convenio constitucional, un pacto federal, con uno de los convenios constitucionales no auténticos, de poE tica interior, discutidos en 2. E l publicandum de 26 de julio de 1867, relativo a la Constitución de la Federación de la Alemania del Norte (G a
ceta Federal Legislativa, pág. 1; Triepel; Quellensammlung, 4.“ ed., pági
na 333) dice; «Convenida la Constitución de la Federación de la Alemania del N orte por N o s (el Rey de Prusia), Su M ajestad el Rey de Sajonia, Su Alteza real el G ran D uque de H essen, etc., con el Reichstag convocado a ese fin», etc. A qu í hay que distinguir el pacto federal concluido entre los E stados federados (Prusia, Sajonia, H essen, etc.) y el convenio (un pacto
constitucional no auténtico) reaEzado entre la Federadón y la Representa
ción popular. E n tanto que existían dentro de los distintos Estados-m iem bros de la Federación pretendidos pactos o convenios constitucionales, eran tam bién pactos constitucionales no auténticos. L a terminología del año 1867, no tenía ya hacía tiempo el sentido de anudar con ideas medievales de pac tos estam entales, sino sólo la significadón poEtica de que la Constitución no había de ser otorgada; era una concesión a las ideas modernas que tenía por resultado dicho com prom iso no auténtico, pero muy discreto en tiem pos tranquilos, o acaso felices. En ningún caso podía reconocerse un Poder constituyente del pueblo alemán. Pero el que fuera posible un compromiso significaba algo como un reconocimiento, aunque poco d aro y a medias, del Poder constituyente del pueblo, y con él, del principio democrático. Lo débil de esta contradictoria falta de claridad se m ostró teoréticamente en problem as insolubles, como el de la proporción de d em en tes federales (es decE, de auténtico pacto) y elementos /egj/-constitucionales en la Constitu ción del Im perio; en la práctica poEtica se m ostró ante situaciones críticas,
como en la guerra mundial desde el verano de 1917, cuando comenzó el Reichstag a ganar influjo sobre el G obierno del Reich.
4 Para una Constitución federal de base dem ocrática, es decir, con Poder constituyente del Pueblo, resulta una dificultad del hecho de que la Federación supone una cierta paridad, una hom ogeneidad sustancial en sus miembros (después, § 30, I I I ) . Pues la igualdad nacional del pueblo en los distintos Estados-miembros de la Federación conduce con facilidad, cuando el sentimiento de la unidad nacional es bastante fuerte, a contra dicciones con el pensamiento de la Constitución federal. Pues es'consecuen cia del principio democrático el que el Poder constituyente del pueblo, en el caso de una unidad política, con igualdad nacional y conciencia nacional del pueblo, rompa los Emites de los distintos E stados dentro de la Federa ción V coloque, en lugar del convenio constitucional federal entre los E s tados-miembros, un acto del Poder constituyente del pueblo sano (des pués pag' 368)*
La Constitución del Reich alem án de 11 de agosto de 1919 descansa en un acto tal del Poder constituyente del pueblo alem án. N o es, p ues, un pacto y, po3^ tanto, tampoco una C onstitución federal. L a Constitución del Imperio de 16 de abrÜ de 1871, por el contrario, dejaba abierta la cuestión según el compromiso en que estaba apoyada. L a inevitable con secuencia no ha quedado, claro está, inadvertida. Con singular claridad y ladinamente •—en todo caso, m ás desde un punto de vista filosófico- jurídico que jurídico-político— dice Bierling (Ju ristisch e Principienlehre, I I , F hureo 1898, págs. 356 y sigs.) que la fundación de la Federación de la Alemania del Norte y del Im perio alemán debe ser referida «en su eficacia validez jurídica, inmediato reconocim iento de toda la población de la comunidad superior así con stituid a». E n las elecciones al Bun destag (Cá mara federal) y, respectivamente, al Reichstag, se encontraría contenido de antemano ese reconocimiento. « L a norm ación jurídica m ism a se ha realizado n formas que aparecen desde una cierta dirección — en parte, desde el to de vista del Derecho internacional; en parte, desde el del Derecho lírico interno— como de negocio jurídico. Pero el contenido de la nor- 'ón iurídica sobrepasa la m edida establecida por tales negocios jurídicos ^^Derecho internacional o Derecho poHtico interno, según su naturaleza». E o significa en reabdad; P oder constituyente del pueblo alem án, y, por tanto Democracia. Pero el elem ento de pacto «fed eral» del Im perio alemán ntiene el contrapeso de esta consecuencia dem ocrática. H asta el final de esta Constitución en noviembre de 1918, surgieron por eso entre el Reich- de un lado y de otro el Bun desrat y el G obierno del Im perio, siem pre nuevas divergencias de opinión y diferencias. E l G obierno acentuaba el fundamento federal del Im perio y presentaba como contraposiciones abso
lutas y cosas absolutamente inconciliables. Parlam entarism o (dependencia
del Gobierno respecto de la confianza del Reichstag) y Federalism o. Pero lo absoluto de esta contraposición reside, no en la diversidad de las form as de organización e instituciones — que sería siempre relativa, prestándose a numerosas combinaciones prácticas— , sino en el contraste de los principios
monárquico y democrático. E ste contraste afecta al Poder constituyente, o sea, a las decisiones políticas concretas em anadas acerca de la form a de existencia de la unidad política en conjunto. A quí son posibles com promisos dilatorios, esto es, aplazamientos y suspensiones de la decisión, pero no un com prom iso objetivo que pueda transform ar en un resultado arm ónico el dilema ineludible.
I I L E l auténtico pacto constitucional es siem pre un pacto de «sta tu s».
Presupone como partes del contrato varias unidades políticas, que tienen en cuanto tales un status. E s de su contenido la fundación de un nuevo
status para todos los Estados participantes en el acuerdo.
Este pacto es un pacto libre, pero sólo en tanto en cuanto descansa en la voluntad de los sujetos a él concurrentes. N o es un pacto libre en el sentido del moderno concepto jusprivatista de contrato y de una ordenación social liberal-burguesa apoyada en «libertad de contratación».
1. L a distinción de pacto libre y pacto de status se hace necesaria, porque la palabra «p acto » tiene muchos sentidos. Cuando un autor medie val funda el E stado o el gobierno en el «p ac to », un G lósalo d d siglo x v u , como H obbes, emplea la palabra «p acto », o, finalmente, en el siglo xx, un relativista burgués refresca el viejo pensam iento de que el E stado descansa en un pacto, definiendo como «com prom iso» el moderno E stado democrà tico-parlam entario, se colocan en la palabra «p acto » ideas tan distintas, que carece de valor y finalidad d discutir sin hacer previam ente distindones m ás rigurosas, o p ro d am ar sentencias tales como poeta sunt servanda.
Para un pacto libre en d sentido de la ordenadón so d al y jurídica liberal burguesa, concurren tres cosas; 1. L as partes del contrato se en cuentran colocadas unas frente a otras como los individuos en las rdaciones de Derecho privado. Un contrato entre dos individuos y un pacto entre dos unidades poÜticas son algo tan esendalm ente distinto que la igualdad de denom inación (en lengua alem ana), «p acto », Vertrag, puede afectar sólo a igualdades aproxim ativas y externas de am bos hechos. 2. M ediante pacto libre entre individuos se fundan sólo rd a d o n e s esped ales de contenido
m ensurable en p rin d p io , delim itado en p rin d p io y, por eso, rescindible
en principio. 3. El pacto libre no abarca nunca, pues, a la totalidad de una persona. E s rescindible y soluble; d abarcar a la persona en su totalidad se considera como inmoral y antijurídico.
Esto se manifiesta en la prescripdón legal del Derecho dvil sobre tal «libertad», que ya en la Revoludón francesa (art. 18 de la Dedaradón de derechos del Hombre de 1793 y art. 15 de la Dedaradón del año III, 1795) fue proclamada como norma fundamental. En el § 624 del Código dvil alemán es reconoddo igualmente ese prin dpio; «La relación de servidumbre de por vida o por un tiempo mayor de cinco años es rescindible por el obligado, transcurridos dnco años.» Igual pensamiento se hizo ley en el artículo 1.780 del Code civil. También en detalles se muestra la conexión de «li bertad» de la persona y mensurabilidad y delimitabUidad de la prestadón. Comp. E. Ja- cobi, Grundlehren des Arbeilsrechls, Leipzig, 1927, pág. 47 (aumento de la subordi-
nación por ser la prestación imprecisa); otro ejemplo de la conexión entre mensura bilidad y libertad: Die Diktatur, pág. 37, nota.
A diferencia de ello, el pacto de status funda una relación perm anente de vida que abarca a la persona en su existencia, e introduce una ordena ción de conjunto que no consiste en diversas relaciones sólo m ensurables, ni p u ede ser suprim ido por libre rescisión o revocación. E jem plos de tales pactos de statu s son: esponsales y m atrim onio; establecim iento de la rela ción de funcionario; en otras ordenaciones jurídicas: pactos de pleitesía feu d al, com unidades juram entadas, etc. E l juram ento es un signo caracte rístico del in greso existencial de la persona toda. Tiene que desaparecer p or eso de una ordenación social basad a en el libre pacto.
El proceso histórico marcha según la célebre fórmula de H. Sumner Maine (An-
cient Law, pág. 170) from Status to Contract. Es en lo esencial la misma línea que
F. Tónnies en su gran obra Gemeinschaft und Gesellschaft ha mostrado como evolu ción de la comunidad a la sociedad. Sólo aportaremos aquí una breve observación a estas afirmaciones históricas y sociológicas, observación que no debe rebajar el alto valor de aquellos resultados, pero que quizá pueda contribuir a aclararlo mejor. La