I. O jeada histórica.
1. L as D eclaraciones am ericanas de Derechos. Se citan por unos y
otros com o prim era Declaración de Derechos fundam entales, la M agna Car ta de 1215 (arriba, § 6, 11, 1, pág. 66), el A cta de H ab eas Corpus de 1679 (protección contra prisiones arbitrarias y derecho a ser oído por el juez) y el BiU o f Rights de 1688 (arriba, § 6, 11, 1, pág. 6 6 ). E n realidad, son regulaciones contractuales o legales de los derechos de los barones o bur gueses ingleses, que si bien han tom ado, en un proceso insensible, el carác ter de los m odernos principios, no tuvieron originariam ente el sentido de derechos fundam entales; L a historia de los derechos fundam entales com ien za propiam ente con las declaraciones form uladas por los E stad o s am erica nos en el siglo x v iii, al fundar su independencia respecto de Inglaterra. A quí, en verdad, se indica el comienzo — según una frase de R anke— de la E ra dem ocrática — m ás exacto: hberal— y del m oderno E stado de Derecho liberal-burgués, si bien aquellas declaraciones am ericanas estaban, como «B ills o f R igh ts», en la línea de la tradición inglesa. L a prim era declara ción (m odelo, según G . Jellinek, L a declaración de derechos del hom bre y
del ciudadano, ed. alem ana, pág. 18) fue em itida por el E stad o de V irgim a
en 12 de junio de 1 776, siguiéndole Pensylvania (11 de noviem bre de 1776) y otro s; pero no todos los trece Estados de la Unión em itieron tales decla raciones. L a Constitución federal de 1787 no contenía ninguna de esas declaraciones de derechos fundam entales, habiéndolos incorporado en algu nos apéndices (Am endm ents, 1789-1791). Los más im portantes derechos fundam entales de esas declaraciones son: Übertad, propiedad privada, segu-
ridad, derecho de resistencia y libertades de conciencia y de religión. Como finalidad del E stad o aparece el aseguram iento de tales derechos.
Según la concepción dominante, basada en el trabajo de G. Jellinek: Die Erklä
rung der Menschen- und Bürgerrechten, 4." ed., 1919, se desarrolló la idea de estos
diversos derechos fundamentales a partir de la libertad de religión. No podemos intro ducir aquí la controversia sobre la exactitud histórica de la exposición de Jellinek (comp. literatura: W. Jellinek, en las observaciones previas de la cuarta edición del trabajo, preparada por él; Hashagen, en el Zeitschr. f. d. ges. Staatsw., 1924, pág. 461; Carlos Becker: Declaration of Independences, Nueva York, 1922; G. v. Schulze-Gae- vernitz: Die Geistesgeschichtlichen Grundlagen der anglo-amerikanischen Welt-Supre-
matie, Arch. f. Soz. Wiss., 58 (1927), pág. 76, nota 19.
Para la consideración sistemática del moderno Estado de Derecho es de interés ob servar que el pensamiento de los derechos fundamentales contiene el principio básico
de distribución en que se apoya el Estado de Derecho liberal-burgués llevado a la
práctica de un modo consecuente. Significa que la esfera de libertad del individuo es ilimitada en principio, mientras que las facultades del Estado son limitadas en prin cipio, El Estado antiguo no conocía derechos de libertad, porque parecía inconcebible una esfera privada con un derecho independiente frente a la comunidad política, y se consideraba absurdo, inmoral e indigno de un hombre Ubre el pensamiento de una Ubertad del individuo independiente de la- libertad poUtica de su pueblo y Estado. El Cristianismo apareció en un mundo dominado por el Imperio romano, en el seno de un Universo político, es decir, en el seno de un Cosmos pacificado y, con ello, des- poUtizado. Esta situación del Universo poh'tico cesó cuando el Imperio romano se desmoronó con las migraciones de pueblos. Pero la Teoría de toda la Edad Media se mantiene en la idea de ese Universo; el Papa y el Emperador eran los portadores de ese Universo. En el siglo xvi se hizo ya imposible la Teoría de un Urúverso poli- üco, incluso su ficción, porque estaba reconocida la soberatúa de los numerosos Estados que se habían formado, y el mundo había dado, en modo manifiesto, el paso hacia la situación de Pluriverso político. El Cristiatúsmo y los representantes de la Iglesia cristiana se hallaban con eso en una situación nueva por completo. Se formaba, a par tir del Estado, una nueva organización de la vida reUgiosa en la forma de iglesias nacionales, dominada por el pensamiento —con frecuencia muy poco claro desde un punto de vista teorético, pero muy claro en la práctica poUtica— de que la adscripción
política determina la agrupación decisiva de los hombres y que la religión no puede
ser, por tanto, un asunto privado. Los rebautizados y puritanos dieron una respuesta completamente nueva. La consecuencia de su actitud frente al Estado y frente a toda vinculación social, es una privatización de'«oda religión. Pero esto no significaba que la religión perdiera su valor, sino al contrario, una relativización e incluso desvalora ción del Estado y de la vida pública. La religión, como cosa suprema y absoluta, se convierte en asunto propio del individuo, y todo lo demás, toda especie de formaciones sociales, tanto Iglesia como Estado, se convierte en algo relativo que sólo puede deri var su valor como medio auxiliar de aquel útúco valor absoluto. Es, sin duda, cierto en un sentido sistemático, y prescindiendo de los detalles históricos, que la libertad de religión es el primero de todos los derechos fundamentales. Pues con él se esta blece el principio fundamental de distribución, el individuo como tal es portador de su valor absoluto, y permanece con este valor en su esfera privada; su libertad privada es. pues, algo limitado en principio: el Estado no es más que un medio, y por eso, relativo, derivado, limitado en cada una de sus facultades y controlable por los par ticulares.
L a D eclaración francesa d e derechos del hom bre y del ciudadano, de 26 de agosto de 1789 proclam a com o derechos fundam entales más im-l
portantes: libertad, propiedad, seguridad y derecho de resistencia, pero no libertad de religión ni libertad de asociación. A p esar de todas las cone xiones históricas, se da aquí algo esencialm ente distinto del contenido de aquellas declaraciones am ericanas. En la Declaración francesa se da por su p uesto el concepto de ciudadano, y se continúa un E stad o nacional ya existente; no se erige, com o en las colonias am ericanas, un nuevo Estado sobre unas nuevas bases. La D eclaración francesa tiene por finalidad, como se dice en la introducción, recordar en form a solemne a todos los miembros de la com unidad su s derechos y obligaciones; el P o der público será más respetado correspondiendo a esos derechos. E l nuevo principio de distri bución, de la libertad privada, no aparece aquí, pues, en su lógica incon dicional, sino sólo com o un m om ento de modificación en el marco de una unidad política ya existente.
L as ulteriores C onstituciones francesas (1793, 1 795) vuelven a traer en form a diversa D eclaraciones de derechos fundam entales. La Constitución de 1795 (C onstitución directorial) contiene, sin em bargo, el epígrafe de las declaraciones, no sólo de derechos, sino también de deberes del hombre y del ciudadano. L a Constitución de 4 de noviem bre de 1848 se remite a los principios de 1 789. Las leyes constitucionales de 1875, hoy vigentes, no contienen declaraciones especiales. L os derechos del hom bre y del ciu dadano de 1789 valen tam bién hoy, sin proclam ación especial, como el fundam ento evidente de la ordenación estatal (com p. arriba, § 12, 1, 4, pá gina 140).
3. E n A lem ania, la A sam blea nacional de Fran cfort proclam ó en 27 de diciem bre de 1848 (sec. V I, §§ 130 y sigs. de la Constitución de 28 de mar zo de 1849) una serie de «d erech os» b ajo el epígrafe: « L o s derechos fun dam entales del pueblo alem án »: libertad de residencia y de traslación, igualdad ante la Ley, libertad de la persona, de creencias y de conciencia, libertad de reunión y de asociación, propiedad p riv ada, derecho al juez legal. L a A sam blea federal de Fran cfort de 1851 declaró nula la obra cons titucional de la A sam blea nacional de Francfort. L a Constitución prusiana de 30 de enero de 1850 — muy influida en esto por la Constitución bel ga de 7 de febrero de 1831— contenía el catálogo de derechos, tal como se había ido form ando en el curso del siglo x ix : igualdad ante la Ley, libertad personal, in violabilidad del dom icilio, derecho al juez legal y prohibición de T ribunales de excepción, inviolabilidad de la propiedad privada, libertad de traslación, libertad de religión (sin em bargo de lo cual, la religión cris tiana se daba com o base a las instituciones estatales, puestas en conexión con el ejercicio de la religión), derecho a la libre m anifestación de las opi niones y libertad de Prensa, libertad de reunión, libertad de asociación.
La C onstitución de Bism arck de 16 de abril de 1871 no contiene catá logo ninguno de «derech os fundam entales».
La Constitución de W eim ar de 11 de agosto de 1919 titula su segunda parte «D erechos y deberes fundam entales de los alem anes». B ajo este epí 166 E l elemento característico del Estado de Derecho
grafe se encuentran, en parte, los derechos que se solían enumerar; igual dad ante la Ley, artículo 109; libertad personal, artículo 111; inviolabilidad del domicilio, artículo 115; secreto de la correspondencia, artículo 117; derecho a la libre m anifestación de las opiniones, artículo 118; libertad de reunión, artículo 123; libertad de asociación, artículo 124; propiedad pri vada, artículo 153, y, en parte, prescripciones diversas, postulados progra máticos, etc. E l derecho al juez legal y la prohibición de Tribunales de ex cepción se encuentran en la prim era parte, artículo 105.
4. E l Congreso panruso de los soviets proclamó en enero de 1918 una Declaración de los derechos del pueblo trabajador y explotado, que pasó, como sección 1, a la Constitución de la República soviética rusa de 5 de julio de 1918. L os derechos fundamentales de un Estado de Derecho liberal-burgués son, según la concepción bolchevista, sólo medios del domi nio capitalista de la propiedad privada; en la proclamación de 1918 quie ren establecerse los principios de un nuevo Estado. Queda abolida la pro piedad privada sobre el suelo, riqueza minera y aguas, fábricas y bancos; queda solem nemente proclam ada la lucha contra el imperialismo de las potencias capitalistas, la solidaridad de todos los trabajadores y explotados de la tierra, la libertad de los pueblos explotados de A sia y de las Colonias. Para garantizar a los trabajadores una verdadera libertad de conciencia, que dará separada la Iglesia del E stado y la Escuela de la Iglesia; se reconocerá a todos los ciudadanos la libertad de propaganda religiosa y antirreligiosa. La libertad de Prensa, la libertad de asociación y reunión, vale sólo para la clase trabajadora y los cam pesinos. Viene aquí una serie de diversas pres cripciones políticas. La Constitución de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas de 6 de junio de 1923 contiene en su prim era parte sólo una «Declaración sobre la fundación de Repúblicas socialistas soviéticas», en que se proclama la contraposición al mundo capitalista, pero no la enume ración de la Declaración de 1918; sin em bargo, está repetida en las Cons tituciones de los diversos Estados-m iem bros, y singularmente en la Constitu ción de la República socialista soviética rusa de 1925 (comp., Alexejew, Die
Entwicklung des russischen Staates in den Jahren 1923-1925, }ó R ., X IV ,
1926, págs. 324, 402).
11. Significación histórica y jurídica de la Declaración solemne de de
rechos fundam entales. L a Declaración solemne de derechos fundamentales
significa el establecim iento de principios sobre los cuales se apoya la unidad política de un pueblo y cuya vigencia se reconoce como el supuesto más im portante del surgim iento y formación incesante de esa unidad; el supues to que — según la expresión de Rodolfo Smend— da lugar a la integración de la unidad estatal. Cuando, a virtud de un gran suceso político, se funda un nuevo E stado, o se establece un principio completamente nuevo de la integración estatal por medio de una revolución, entonces una declaración solemne es la expresión natural de la conciencia de que, en un momento decisivo, se da una cierta dirección al propio destino político. E s el caso de las D eclaraciones de los E stado s americanos de 1776, de la Declaración
francesa de 1789 y la rusa de 1918. A quí se trata de la «proclam ación de un nuevo ethos político», que «anuncia en form a solem ne» la «finalidad total constituyente» del Derecho constitucional (Sm end, Inform e A öR ., nue va serie, 13, 1927, pág. 105). E n A lem ania se m alogró el intento que la revolución de 1848 hizo en este sentido. L a Constitución bism arckiana de 1871 recibe su ethos político — com o ha dicho con acierto Sm end— ■ de los E stado s m onárquicos que form aban la Federación. E sto s tenían, en general, un catálogo de «derechos fundam entales» en sus Constituciones; así que tam bién desaparecía la finalidad práctica de una nueva proclam a ción. C osa muy distinta ocurre con la Constitución de W eim ar de 1919. E n sus palabras iniciales se dice que el pueblo alem án está anim ado de la voluntad de «ren ovar y afirmar su Reich en la L ib ertad y la Ju sticia, servir a la paz interior y exterior y propulsar el progreso social» m ediante esa C onstitución. Ju n to al catálogo de los llam ados derechos fundam entales, tal como hubo de form arse en el curso del siglo 5cix, se encuentran todavía, en la segunda parte, otras declaraciones fundam entales, y cabe preguntarse hasta qué punto se da aquí la proclam ación de un «nuevo ethos p olítico », en m edida análoga o igual a la de los otros grandes precedentes históricos. Fr. Naum ann quería, de un modo consciente, hacer una proclam ación así
(P rot., p ágs. 176 y sig.). Se encontraba bajo la im presión de la antecitada
Declaración rusa de los «derechos del pueblo trabajador y exp lo tad o», y de cía: « L a más nueva Constitución del presente, la C o n stitu d ón bolchevista rusa de 5 de ju b o de 1918, es, por decirlo así, la com petidora directa de la Constitución que aquí estam os elaboran do.» D eseab a, por eso, para el nue vo E sta d o alemán— que no había de ser individuabsta-burgués, ni socia- bsta-bolchevista,, sino un E stado so d al— una confesión de sus fundam entos y principios ideales. Si no se p ro d u d a, eso sería una «defiden cia en el cuerpo del E stad o que aquí querem os restablecer». Pero la A sam blea na d o n a l de W eim ar no com partió el p ath os político de ese pensam iento. Se lim itó a colocar, unos junto a otros, (diversos principios, un program a de com prom iso entre fracdones, que no puede ser equiparado, dado su «carác ter m ix to » (P rot., pág, 186) a los grandes precedentes. T ales prodam acio- nes no pueden «su rg ir» con arreglo a cualesquiera d eseos e ideales, por bien m tencionados que sean, sino que presuponen que un pueblo toma sobre sí, mechante su dedaración, el pehgro de una poh tica nueva por entero, es d e d r, la agrupación en am igos y enem igos, y está resuelto a defender los nuevos p rin d pio s de su E stado en lucha tam bién, incluso, contra un p o d e roso enem igo exterior. Pero a las declaraciones de la A sam blea n ado n al de W eim ar había precedido la firma del T ratad o de V ersalles.
L a significación pohtica histórica de los «D erech os y deberes funda m entales de los alem anes» de 1919 es, pues, d istin ta de la de aquellas p ro clam aciones de 1789 a 1918. Pero, no obstante, los principios establecidos en la segunda p arte de la Constitución de W eim ar tienen una significación fundam ental para el Derecho constitucional y pohtico del Reich alem án. Envuelven una d edsió n política de conjunto del pueblo alemán sobre el m odo de su existencia, y dan al Reich alemán en su form a actual el carácter
de una Dem ocracia constitucional, es decir, de un Estado constitucional basado en el principio dem ocrático, pero modificado por los principios del E stado burgués de Derecho. Legislación, Justicia y Adm inistración reciben de aquí sus líneas directrices adecuadas. Ninguna ley alemana puede ser interpretada o aplicada en contradicción con ellas; ninguna ley alemana puede aniquilar un auténtico derecho fundam ental. E stos principios funda m entales no pueden ser suprim idos, ni por una ley ordinaria, ni por una ley de reform a de la Constitución según el art. 7 6 , sino sólo por un nuevo acto del Poder constituyente del pueblo alemán.
I I I . D ivisión y distinción objetiva de los derechos fundamentales.
1. Los derechos fundam entales han de distinguirse de otros derechos garantizados y protegidos en la Ley constitucional. N o todo derecho fun dam ental se encuentra garantido en las Constituciones del E stad o de D ere cho por una regulación constitucional, y, a la inversa, no toda protección contra la reform a por ley ordinaria significa ya un derecho fundamental. Q ue el funcionario, según el art. 129, 3, 3, tiene derecho a conocer sus expedientes personales; que, según el art. 149, 3, han de subsistir las Facultades de T eología en las Universidades, son cosas garantidas en la Ley constitucional, pero no derechos fundam entales. D e un m odo poco cla ro se designarán como derechos fundam entales, «haciéndolos radicar en la C onstitución», todas las pretensiones y derechos que se consideren impor tantes. Para tener un concepto utilizable por la Ciencia es preciso dejar afirmado que en el E stado burgués de Derecho son derechos fundamen tales sólo aquellos que pueden valer como anteriores y superiores al E s tado, aquellos que el E stad o , no es que otorgue con arreglo a sus leyes, sino que reconoce y protege com o dados antes que él, y en los que sólo cabe penetrar en una cuantía m ensurable en principio, y sólo dentro de un pro cedim iento regulado. E sto s derechos fundam entales no son, pues, según su sustancia, bienes jurídicos, sino esferas de la L ibertad, de las que resultan derechos, y precisam ente derechos de defensa. E sto " se ve con toda clari dad en los derechos de libertad, que históricam ente significan el comienzo de los derechos fundam entales: la hbertad de religión, la Ubertad perso nal, propiedad, derecho a la hbre m anifestación de opiniones, existen, según esta concepción, antes que el E stado; no reciben su contenido de ningunas leyes, no con arreglo a las leyes o dentro de los lím ites de las leyes; des criben el ám bito, incontrolable en principio, de la Hbertad individual; el E stad o sirve para su protección, y encuentra en ella la justificación de su existencia. E l derecho de resistencia del individuo es el m edio más extre mado de defensa, y un derecho inalienable, pero también inorganizable. Pertenece de m odo esencial a los derechos fundam entales.
La gran exposición histórica de la doctrina del derecho de resistencia que ha hecho K. Wolzendorff en su libro: Staatsrecht und Naturrecht, Breslau, 1916, desconoce la condición supraestatal inorganizable del derecho individualista de resistencia. WoLzen-
dorff ha apreciado especialmente las teorías y proyectos de Omdorcet, mediante los cuales se «encauza» el derecho de resistencia del individuo en una organización jurí dica. Pero esta organización y «encauzamiento» significa tan sólo que el derecho indi vidualista de resistencia se transforma en un simple medio jurídico, y el Derecho del Hombre y de Libertad, en un derecho de queja concedido, controlado y racionalizado por el Estado. Se renuncia con ello al principio fundamental de distribución, ilimita- ción principal de la libertad humana, y limitación principal del Estado; el individuo deja de tener derechos fundamentales y de libertad, y sólo le quedan ciertas posibi