La estructura del principio de proporcionalidad:

La aplicación del principio de proporcionalidad, como criterio para concretar el contenido normativo de las disposiciones de derecho fundamental, ofrece más condiciones de racionalidad que los criterios estructurales alternativos, y si puede ser legítimamente por el tribunal Constitucional en el control de inconstitucionalidad de las leyes.

Estos interrogantes se refieren, en lo esencial, a si es posible reconstruir con claridad la estructura del mencionado principio, si la aplicación de los sub-principios que lo componen cumple las exigencias derivadas de los criterios de racionalidad, y si por su conducto es posible deslindar de una manera plausible las competencias del Tribunal Constitucional, en cuanto intérprete supremo de los derechos fundamentales, y del Legislador, en cuanto instancia legitimada para configurar la Constitución y para definir las principales directrices políticas de la sociedad.

Las restricciones que el Estado impone a los derechos fundamentales, están sujetas a ciertas limitaciones, y entre ellas las más significativa, es el principio de proporcionalidad, que se define como un instrumento técnico utilizado para determinar si los actos del Estado

que afectan derechos fundamentales se consideran o no justificados, razonables y legítimos”65

Este principio evalúa las colisiones entre las normas jurídicas que afectan derechos sustanciales y las normas jurídicas contentivas de estas garantías. Las tensiones producidas por las referidas normas se solucionan mediante la concreción del juicio de ponderación que realiza un estudio jurídico – constitucional para establecer cuál de los extremos normativos revela mayor peso o importancia atendiendo el conflicto jurídico que se examina para definir jurídicamente la armonización de los contenidos de los extremos sustantivos constitucionales en colisión; una respuesta en clave constitucional que conlleve a la optimización de la realización de la pretensión de limitación del derecho sustancial frente a las garantías constitucionales.

“El principio de proporcionalidad exige que las medidas limitativas observen los

requisitos extrínsecos al contenido de las medidas, los cuales son la legalidad,

judicialidad y motivabilidad. También deben acatar las decisiones jurídicas requisitos intrínsecos, que son relativos al contenido de la actuación estatal en concreto, construido

por los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto”66 _.

La legalidad requiere de las decisiones jurídicas que tengan por objeto limitar, afectar o restringir el ejercicio de derechos fundamentales ( incluso ordinarios) han de estar autorizadas por el sistema jurídico dentro del marco normativo establecido por una teleología principalista iusfundamental. Esto significa que deben someterse a parámetros exigidos por la equidad, la proscripción dele suceso y del defecto, la racionalidad y la razonabilidad etc.- que orientan el contenido de las normas jurídicas facultadas por la limitación de garantías constitucionales, la que a su vez deben ser escritas, express, claras, taxativas (contextualización, determinación y exhaustividad en su descripción), no admiten interpretación extensiva, analógica, deductiva, solamente hermenéutica literal.

65 _{(BERNAL PULIDO, Carlos. El derecho de los derechos. Escrito sobre la aplicación de los derechos fundamentales. Universidad}

Externado de Colombia. 2005, Pág. 81.)

66 _{(GONZALEZ – CUELLAR SERRANO, Nicolás, Proporcionalidad y derechos fundamentales en proceso penal. Editorial Colex 1990. Pág.}

69).

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El principio de proporcionalidad como metodología de interpretación constitucional es la verificación de la existencia de la norma de derecho que establezca la restricción, la cual ha de dimanar de expresas concesiones normativos – constitucionales; es decir que con el juicio de proporcionalidad en un primer momento de su hermenéutica sobre la decisión jurídica cuestionada se debe detectar una norma jurídica que identifique la posibilidad de la medida porque su plexo normativo se halla en consonancia con el principio de tipicidad constitucional de medidas afectativas de garantías constitucionales.

Esto significa que en el análisis de la ponderación se realiza una previa constatación de la existencia de la regla de derecho constitucional que permita la restricción de los derechos sustanciales y la vigencia de la norma jurídica legal que regula en concreto la situación de restricción; es decir, la legalidad, exige que la adquisición por medio del principio de proporcionalidad compruebe que la limitación a los derechos fundamentales se encuentre prescrita en la Constitución de la República y en su desarrollo normativo a través de una regla legal consecuente con la teleología del sistema constitucional.

La exigencia de la legalidad comprende entonces la legalidad constitucional y la legalidad legal; en caso contrario, la legalidad sustancial o legalidad material y la legalidad formal o de ejecución.

En cuanto a la judicialidad impone intervención del sistema jurisdiccional del estado para

evaluar la limitación de los derechos fundamentales. El criterio concibe que son los órganos judiciales los constitucionalmente previstos para garantizar de forma inmediata la eficacia de estos derechos quedando sometido a su valoración la decisión sobre la proporcionalidad de las medidas limitativas en el ámbito del caso concreto. El ordenamiento jurídico no puede impedir el pleno ejercicio de la función jurisdiccional en tanto el control de las decisiones jurídicas restrictivas de los derechos fundamentales.

Ni el órgano productor de las normas jurídicas puede privar a los jueces del margen de apreciación característico en materia de la ponderación, que les permite determinar el peso de los intereses en conflicto estableciendo normas de efectos automáticos para el conflicto

jurídico específico. El requisito de judicialidad es imprescindible para la restricción de

los derechos fundamentales debido a las garantías que la independencia de los órganos judiciales ofrece para su efectividad.

La exigencia de motivación como requisito para la constitucionalidad de las injerencias,

dimana del principio de proporcionalidad en tanto su misma composición resulta un juicio lógico, argumentativo y analítico. El incumplimiento del deber de motivación induce a que el órgano decisor de la medida no ha realizado el necesario contrapeso de los intereses enfrentados en el caso concreto, por lo que ante la falta de fundamentación, la medida debe ser declarada ilegitima por inconstitucional o sencillamente calificarse de desproporcionada.

En un alto número de situaciones se hace difícil decidir sobre la razonabilidad de las restricciones desde la perspectiva del principio de proporcionalidad, haciéndose necesario conceder a los decidores jurídicos un amplio margen de apreciación. De todas formas, la falta de motivación constituye un exceso o defecto que falta respeto a los derechos fundamentales por parte del Estado y que obliga a considerar la restricción como desproporcionada. “Es relevante su función como instrumento necesario para la erradicación de la arbitrariedad en la actuación del Estado y como garantía efectiva de la

aplicación del derecho sustantivo” 67

La intervención estatal en derechos fundamentales es inconstitucional cuando no contribuye a lograr un fin constitucionalmente ilegítimo. Ello es así, por cuanto en un Estado Constitucional no se admite que los derechos fundamentales sean afectados o restringidos de manera gratuita, o en virtud del mero capricho del gobernante. Por tal motivo es que los elementos intrínsecos que debe acatar la decisión jurídica que pretenda

tomar decisiones frente a los derechos fundamentales con la idoneidad, necesidad y

proporcionalidad.

67 _{BERNAL PULIDO, Carlos. El derecho de los derechos. Escrito sobre la aplicación de los derechos fundamentales. Universidad}

Externado de Colombia. 2005, Pág. 142.

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La idoneidad encierra un criterio de eficacia preventiva del medio; además, es un procedimiento técnico en la medida en que estructura su discurso constitucional en un orden argumentativo tendiente a concluir disciplinadamente si una decisión jurídica frente a los derechos fundamentales es o no legítima.

Lo útil en la idoneidad significa que correlativamente se desarrollen los derechos fundamentales y otra clase de pretensiones jurídicas, interés general, eficacia en la realización de la justicia material, sin que unas y otras se menoscaben, desconozcan o disminuyan y también la posibilidad de factibilidad en la realización de los derechos, en tanto sean la consecuencia de propósitos adecuados, racionales practicables, lógicos , etc.- En tal virtud, la idoneidad sienta la base analítica de la necesidad de confirmar la realización de objetivos eficaces y posibles en tanto apuntes a garantizar la plena realización de las garantías constitucionales.

La necesidad, es un sub principio del principio constitucional de prohibición en exceso que tiende a la optimización del grado de eficacia de los derechos individuales frente a las limitaciones, incluso protecciones y promociones que pueden tener efectos colaterales sobre otros derechos, que pudieran imponer en su ejercicio los poderes públicos. Obliga a los órganos del Estado a comparar las medidas restrictivas aplicables que sean suficientemente aptas para la satisfacción del fin perseguido y a elegir finalmente, aquella que sea menos lesiva para los derechos de los ciudadanos.

“La intervención lesiva para un principio o derecho constitucional ha de ser necesaria; esto es, ha de acreditarse que no existe otra medida que, obteniendo en términos semejantes la finalidad perseguida, resulte menos gravosa o restrictiva. Ello significa que si la satisfacción de un bien constitucional pueda alcanzarse a través de una pluralidad de medidas o actuaciones, resulta exigible escoger aquella que menos perjuicio cause desde la

óptica del otro principio de derecho de pugna”. 68

68 _{PRIETO SANCHIS, Luis Derechos Fundamentales, Neo constitucionalismo y Ponderación Judicial. Serie Derechos y Garantías}

No. 5, Palestra Editores. Primera Reimpresión a la Primera Edición. Lima – Perú 2007. Pás. 145- 147.

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Para el profesor Aponte Cardona, el principio de necesidad es “llamado de intervención mínima, de exigibilidad, de subsidiaridad o de alternativa menos gravosa, significa que el medio seleccionado para alcanzar el fin propuesto, no pueda ser reemplazado o sustituida por otro igualmente eficaz, al mismo tiempo que se exige que no restrinja el derecho fundamental o que lo haga de manera menos gravosa. Lo fundamental con relación a este concepto es que la medida menos gravosa sea apta lograr el mismo resultado. Según la jurisprudencia internacional, la medida nos será necesaria cuando el mismo o mejor

resultado puede ser alcanzado por una injerencia menos gravosa”69

La proporcionalidad, es una metodología de interpretación del Derecho Constitucional siempre que en este surjan tensiones entre los contenidos de los derechos que prescribe, ya que ante las colisiones entre estos derechos constitucionales la solución jurídica no puede valerse de metodologías de resolución de conflictos tales como la norma posterior prima sobre la anterior, la norma especial prima sobre la general, la norma posterior deroga la anterior.

La norma superior prevalece sobre la inferior, la norma transitoria prima sobre la definitiva en casos especiales, puesto que en la solución jurídica que entrevén se aprecia la declaratoria de invalidez de una de las normas que se encuentran en calidad de extremo del conflicto jurídico precisamente, porque la tensión en estos casos se presenta una verdadera entidad que constituye una contradicción entre normas jurídicas.

El juicio de proporcionalidad condensa todas las exigencias de los subsidios de idoneidad y necesidad encerrando el núcleo del análisis de la ponderación, aplicable esta vez tanto a las interferencias públicas como a las conductas de los particulares.

Dicho de otra manera, consiste en acreditar que existe un cierto equilibrio entre los beneficios que se obtienen con la medida limitadora o con la conducta de un particular en orden a la protección de un bien constitucional o la consecución de un fin legítimo y los daños o lesiones que de dicha medida o conducta se derivan para el ejercicio de un derecho o para la satisfacción de otro bien o valor; aquí es donde propiamente rige la ley

69 _{APONTE Alejandro. Captura y medidas de aseguramiento. El Régimen de Libertad En La Nueva Estructura Procesal Penal}

de Colombia. Consejo Superior de la Judicatura. Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. Primera Edición. Bogotá DC: 2006 . Pág. 140

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de la ponderación, en el sentido de que cuanto mayor sea la afectación producida por la medida o por la conducta en la esfera de un principio o derecho, mayor o más urgente ha de ser también la necesidad de realizar también el principio de pugna.