g.1. Los pagos deben realizarse en la cuenta en dólares de Boulder en Marmitania.
92. La cláusula décima cuarta, en su acápite 14.1.2., establece que “Hydrofuerza deberá
pagar a Boulder la cantidad equivalente a USD 100´000.000.00 (Cien millones de dólares de los Estados Unidos de América) dentro de los cincos días hábiles siguientes a las fechas establecidas para cada Hito o fase según el cronograma que se inserta en el Contrato”.
93. Si bien tal cláusula fijó que los pagos que realizara Hydrofuerza a Boulder se harían en una cantidad determinada de dinero expresada en dólares, omitió fijar el lugar donde debían de realizarse estos pagos. De tal forma que para superar esta omisión precisamos de efectuar una labor de integración y de supletoriedad de la aplicación de las normas del Contrato. Para ello debemos de observar, que el Contrato señala en la cláusula 35.2 que
“el Derecho aplicable será la Ley de Costa Dorada, en un todo conforme con los Principios UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales 2004, y otros principios de la lex mercatoria, sus usos y costumbres, y los principios generales del derecho”.
94. Por lo que de conformidad con todos estos argumentos, la omisión en el contrato, respecto del lugar del pago, es superado, toda vez que, en la normativa aplicable
(UNIDROIT, Artículo 6.1.6. literal a)), se establece:
“Si el lugar del cumplimiento no está fijado en el contrato ni es determinable con base en aquél, una parte debe de cumplir:
a) en el establecimiento del acreedor cuando se trate de una obligación dineraria (…)”.
95. De este modo, se establece que en una obligación dineraria, cuando exista una omisión en el Contrato respecto del lugar donde deberá de realizarse los pagos, corresponderá al deudor efectuar los mismos en el establecimiento del acreedor.
96. Asimismo, otro cuerpo normativo de tamaña importancia a nivel global como el de los Principios Unidroit, que al igual que este último se constituye como lex mercatoria, es la “Convención de Viena para la compraventa internacional de mercaderías” (en sus
siglas en inglés “CISG”, “Convention on the International Sale of Goods”), el mismo que en su Artículo 57.1, literal a), establece de similar forma que:
“1) El comprador, si no estuviere obligado a pagar el precio en otro lugar determinado, deberá pagarlo al vendedor:
a) En el establecimiento del vendedor. (…)”.
97. De tal forma que en este otro cuerpo normativo en similitud a lo establecido en el Artículo 6.1.6. se expresa que la obligación del comprador (deudor) de pagar el precio por el bien adquirido será en el lugar del establecimiento del vendedor (acreedor) de la relación obligatoria. Así, resulta que tanto en los contratos que se rigen por los “Contratos Comerciales Internacionales” de Unidroit o por los “Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías” de la Convención de Viena, se ha recogido que en las obligaciones dinerarias (dar suma de dinero), a falta de regulación expresa del lugar donde se realizarán los pagos, éstos se efectuarán en el establecimiento del acreedor de la relación obligatoria.
98. Tal regulación ha sido tratada y reafirmada en los términos antedichos en numerosos Laudos y Sentencias dictadas en diversos Tribunales y Cortes del mundo, así por ejemplo la decisión del 7 Junio 1999 de la Corte de Apelaciones de la Audiencia Provincial de Barcelona en la que en su fundamento quinto estableció que: “(…) El art.
57. 1 del referido Convenio (en alusión al Convenio de Viena) establece que el
comprador, si no estuviere obligado a pagar el precio en otro lugar determinado, deberá pagarlo al vendedor: a) En el establecimiento del vendedor, (…). En virtud del
ap. a) del referido precepto, al tener que hacerse el pago en el domicilio del vendedor, éste será el lugar de ejecución (…)”
99. Mención aparte merece el trato sobre el concepto de “establecimiento”, toda vez que las partes han acordado que el lugar donde se hará el pago, debe ser el establecimiento del acreedor (UNIDROIT, Artículo 6.1.6). Por cuanto, han querido que se mantenga lo establecido en la norma aplicable, sin haber pactado en contrario de lo dispuesto en ella. Respecto del término establecimiento el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española (DRAE) como el “Lugar donde habitualmente se ejerce una industria o
la forma de pago. De modo tal que ya no recibíamos la suma señalada en el párrafo anterior, ni tampoco lo recibía en su cuenta de Marmitania; sino que, desde ese momento,
100. Ahora bien, para determinar el contenido de la definición dada, es preciso indicar en
primer lugar que según se estipuló en la cláusula 2.1.1.1., el domicilio y sede social de
Boulder está ubicado en la ciudad de Peonia, Capital de Marmitania; segundo, la licitación que convocó el MOPTI fue una de carácter internacional conforme se ha dicho anteriormente; tercero, de tal carácter es que Boulder se vio posibilitada a participar en la Licitación, caso contrario no hubiese sido posible ello; cuarto, antes de la Licitación Boulder tiene como su centro de operaciones en Marmitania, puesto que es allí donde está domiciliada y donde se ubica su sede social.
101. Así, sobre la base de estos cuatro aspectos es claro e indiscutible afirmar que el establecimiento de Boulder estaba ubicado en Marmitania. Por todo lo dicho, verificando en el presente caso que la relación entre Hydrofuerza y Boulder corresponde a una obligación dineraria, en la que esta última es acreedora de la primera; y, que el establecimiento de Boulder está en Marmitania; por tanto, correspondía que el lugar donde Hydrofuerza efectuara los pagos a Boulder sea en Marmitania.
102. De tal forma que es únicamente en la cuenta bancaria de Boulder en Marmitania en donde, observando las fechas previstas en el cronograma adjunto al Contrato, se debieron de haber realizado todos los pagos de Hitos considerados; y, de las demás obligaciones dinerarias que Hydrofuerza se obligó frente a Boulder.
g.2. Los demandados modificaron unilateralmente la forma de pago contraviniendo sus propios actos y la buena fe negocial.
103. No obstante que para Hydrofuerza la forma en la que se había obligado contractualmente a efectuar los pagos es conocida, ésta sólo la respetó hasta el pago del Hito N° 7, toda vez que hasta ese momento, conforme se ha dicho, hemos recibido como pago en contraprestación de las labores que ejecutó desde el Hito N° 5 hasta el Hito N° 7, la suma de USD 100’000,000.00 (Cien millones de dólares) por cada Hito en nuestra cuenta bancaria que tenemos en Marmitania.
a partir del pago correspondiente al Hito N° 8, se efectuaron en espadas y eran depositados en nuestra cuenta bancaria en Costa Dorada, que habíamos creado exclusivamente para efectos operativos de la construcción.
105. Tal situación implicaba que, con ocasión de cada fecha de pago, teníamos que trasladar los fondos depositados de la cuenta en Costa Dorada a nuestra cuenta de Marmitania, previa conversión del dinero de espadas a dólares, lo que implicaba que pérdida del seis por ciento (6%) de cada pago, esto es USD 6’000,000.00 (Seis millones de dólares), a consecuencia de la devaluación de la moneda durante su cambio, y por los costos bancarios y transaccionales de la operación. En consecuencia, por esta unilateral y arbitraria decisión de Hydrofuerza, nuestra representada sufrió una pérdida igual a USD 18’000,000.00 (Dieciocho millones de dólares) por la realización de esta misma operación durante los tres pagos recibidos correspondientes a los Hitos N° 8, 9 y 10; ya que, luego de ello, Hydrofuerza se negó a efectuarle el pago de los Hitos N° 11, 12, 13, 14 y 15, por razones que serán tratadas más adelante.
106. Es necesario tener en consideración que la decisión unilateral de Hydrofuerza respecto de variar la forma en la que venía realizando los pagos a Boulder implicó lo siguiente: i). Que por la variación en la forma de pago se modificaron dos situaciones:
a) Variación en el lugar donde se efectuaba el pago; b) Variación en la moneda en la que se efectuaba éste.
ii). Asimismo, la variación en la forma de pago implicó que:
a) Se haya pagado en una forma distinta a la acordada por las partes en el contrato; b) Se haya infringido la aplicación práctica realizada entre las partes respecto a la
forma de pago.
107. Respecto al punto i), conforme se ha dicho, el lugar y la moneda en que Hydrofuerza realizó los pagos correspondientes a los Hitos N° 5, 6 y 7 fue en una cuenta bancaria de Marmitania y en dólares. Con la decisión unilateral de Hydrofuerza se cambió el lugar de los pagos a una cuenta bancaria en Costa Dorada y éstos eran ahora efectuados en espadas.
consiguiente incumplimiento contractual de Hydrofuerza, vulnerando lo acordado por la partes, de tal forma que con su decisión transgredió la disposición en la que se establece que “Todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes. Sólo puede ser
modificado o extinguido conforme a lo que él disponga, por acuerdo de las partes o por algún otro modo conforme a estos Principios” (UNIDROIT, Artículo 1.3). Este artículo
es la clara expresión del principio fundamental de los contratos “pacta sunt servanda”, el cual a decir de Alix AGUIRRE y Nelly MANASÍA (Cfr. “Los Principios Unidroit en las
relaciones comerciales internacionales”) “(…) constituye la regla sobre la cual se sustentan los comportamientos de las partes. El mismo no hace más que determinar el efecto mandatorio para las partes, quienes habiendo perfeccionado el contrato, previo resguardo de las reglas imperativas aplicables contenidas en sus diferentes ordenamientos jurídicos, deberán desempeñarse en el cumplimiento, de conformidad con lo acordado. Ello significa que cualquier variación en el contrato será resultado de la voluntad mancomunada de la partes, salvo los casos previstos de acaecimientos sorpresivos, de excesiva desproporción en las prestaciones o excesiva onerosidad y de fuerza mayor”.
109. Mientras que en relación a la segunda implicancia señalada en el punto ii), no hay lugar a discusión de que la decisión de Hydrofuerza ha infringido la aplicación práctica realizada por las partes en relación a la forma de pago. Al respecto, se ha establecido
(UNIDROIT, Artículos 1.7, 1.8 y 1.9) que “las partes (de un contrato) deben actuar con
buena fe y lealtad negocial en el comercio internacional; “una parte no puede actuar en contradicción a un entendimiento que ella haya suscitado en su contraparte y
conforme al cual esta última ha actuado razonablemente en consecuencia y en su desventaja”; y, finalmente, “las partes están obligadas por cualquier uso que hayan convenido y por cualquier práctica que hayan establecido entre ellas”.
110. En base a estos tres Artículos se evidencia que las partes, a través de sus comportamientos (prácticas, propiamente dicho), durante los Hitos N° 5, 6 y 7, interpretaron lo que significa el término “equivalente” establecido en el Contrato, y consintieron en que la forma (lugar y moneda) de pago por cada Hito, queda claro que Hydrofuerza debía de pagar a Boulder por cada Hito, el monto de USD 100´000,000.00 (Cien millones de dólares) en nuestra cuenta bancaria en Marmitania.
111. Así, podemos señalar que la “buena fe y lealtad negocial” en los contratos imponen la obligación a una parte de no ocasionar un detrimento o desventaja a la otra actuando de manera contradictoria con el entendimiento que ha generado respecto de la relación contractual. De tal forma, lo que se exige a través de éstos es que las partes se conduzcan durante la negociación, celebración, ejecución y terminación de los contratos de manera recta, honrando sus actuaciones.
112. De igual forma, respecto a la prohibición a las partes de actuar en contradicción a un entendimiento que ella haya suscitado en su contraparte, el Artículo 1.8 ha recogido la institución de los actos propios. Así, conforme afirma Alfredo BULLARD (Cfr. “¿Y
Quienes Están Invitados a la Fiesta?”) “no es legítimo desconocer con la mano izquierda lo que se hace con la mano derecha”. Este autor cita Augusto MORELLO para
decir que “El fundamento estará dado en razón que la conducta anterior ha generado –
según el sentido objetivo que de ella se desprende- confianza en que, quien la ha emitido, permanecerá en ella, pues lo contrario importaría incompatibilidad o contradicción de conductas emanadas de un mismo sujeto, que afectan injustamente la esfera de intereses de quien suponía hallarse protegido pues había depositado su confianza en lo que creía un comportamiento agotado en su dirección de origen”. De igual forma comenta que “La Doctrina de los Actos Propios busca fomentar que las personas sean coherentes en
su actuar cotidiano. De esta manera, sanciona a las personas que se comportan contradictoriamente quitándoles la posibilidad de reclamar o negar derechos que en un primer momento se hubieran podido reclamar o negar” (énfasis nuestro).
113. Además, sin ánimos de hacer una disquisición doctrinaria, sino simplemente informar prácticamente, debemos de tener presente que, con un marcado desarrollo en el derecho anglosajón, la doctrina del “estoppel” o “impedimento”, también desarrolla una protección y sanción a las partes en las actuaciones que estas tienen en los contratos. Así, en palabras de Luis DÍEZ-PICAZO (Cfr. “La doctrina de los actos propios”, p. 62), es la postura según la cual “(…) dentro de un proceso, una persona está impedida para hacer
una alegación -aunque sea cierta- que esté en contradicción con el sentido objetivo de la anterior declaración o de su anterior conducta. Y por tanto a una persona no puede serle permitido negar un estado de hecho que ella ha establecido como verdadero, expresamente por medio de palabras o implícitamente a través de su conducta”.
114. De ello, no obstante que la teoría de los actos propios encuentra una aplicación mucho más amplia pues su sustento se encuentra en el principio de la buena fe, mientras el
estoppel exige que la apariencia creada cause un detrimento para el otro. En el presente
caso se verifica que la conducta de Hydrofuerza ha transgredido los presupuestos de ambas instituciones, toda vez que, la contradicción en sus conductas ha transgredido el principio de buena fe (y lealtad negocial, además) conculcando la confianza generada en nuestra representada; y, a la vez, dicho cambio en su actuación le originó un detrimento, reflejado en la pérdida del seis por ciento (6%) del monto de cada pago.
115. Por otro lado, respecto a la vinculación que genera entre las partes las prácticas que entre ellas se dan en la ejecución del contrato, cabe decir que basándonos en los argumentos expuestos respecto de la buena fe y lealtad negocial que se deben las partes, no es posible admitir a Hydrofuerza haber pagado a Boulder en una cuenta distinta a la de Marmitania y en dólares.
116. Por tanto, la decisión unilateral por parte de Hydrofuerza de variar la práctica que habían desarrollado y consentido las partes a la realización de pagos, que involucra el cambio del lugar y moneda en la que se realizaban éstos, transgrede este Artículo de los principios Unidroit de forma categórica.
g.3. El real sentido del término “equivalente”.
117. El acápite 14.1.2. de la cláusula décima cuarta menciona el término “equivalente”, cuando en ésta dice: “(…) Hydrofuerza deberá pagar a Boulder la cantidad equivalente a
USD 100’000,000.00 (Cien millones de dólares de los Estados Unidos de América) (…)”.
Para determinar el sentido de tal expresión, es necesario recurrir a las cláusula 29.4 y 29.5, en las que se establece que “todos los términos utilizados en este contrato, que no
estén definidos expresamente, tendrán el significado otorgado por la ley aplicable”; y
que “la interpretación del presente Contrato se realizará de conformidad con la Ley de
Costa Dorada, en un todo conforme con los Principios UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales de 2004”.
118. Al respecto, el Capítulo 4 de los Principios Unidroit regula lo referente a la interpretación de los contratos, de tal forma que los Artículos contenidos en éste es de gran utilidad para esclarecer el significado que sobre tal término las partes convinieron al
momento de celebrar el Contrato. Así, tomando en cuenta que el numeral (1) del Artículo 4.1. establece que “El contrato debe de interpretarse conforme a la intención común de
las partes; y que en el Artículo 4.3. se precisa que:
“Para la aplicación de los Artículos 4.1. y 4.2., deberán tomarse en consideración todas las circunstancias, incluyendo:
a) las negociaciones previas entre las partes; b) las prácticas que ellas hayan establecido entre sí;
c) los actos realizados por la partes con posterioridad a la celebración del contrato; d) la naturaleza y finalidad del contrato;
e) el significado comúnmente dado a los términos y expresiones en el respectivo ramo comercial; f) los usos”.
119. Sin perjuicio del desarrollo que sobre el Artículo citado en el apartado anterior se haga, es preciso manifestar a vuestro Tribunal que no se debe dejar de advertir que el carácter de “internacional” que tienen los contratos de comercio que se regulan bajo las reglas de los Principios Unidroit, no permite una interpretación de éstos únicamente sobre la literalidad de lo que en ellos se expresa. Y esto, en efecto, es así constatado en el mencionado Capítulo 4, cuando las sumillas de sus Artículos contienen los siguientes títulos: Intención de las partes (Art. 4.1); Interpretación de declaraciones y otros actos (Art. 4.2); Circunstancias relevantes (Art. 4.3); Interpretación sistemática del contrato (Art. 4.4); Interpretación dando efecto a todas las disposiciones (Art. 4.5);
Interpretación contra proferentem (Art. 4.6); Discrepancia lingüísticas (Art. 4.7); Integración del contrato (Art. 4.8).
120. Por ello es que, no obstante, sin dejar de reconocer que el empleo del término
“equivalente” no permitía a Hydrofuerza variar la forma, en especial la moneda de pago
a Boulder, manifestamos que de poco valdría cualquier esfuerzo que Hydrofuerza desplegue con la finalidad de convencer al Tribunal que el análisis que realice y la decisión que tome, se centre en la sola interpretación literal de la norma, puesto que los Principios Unidroit exigen que la interpretación de las estipulaciones de los términos no definidos en un contrato se realicen conforme a situaciones que van más allá de lo que la literalidad como tal de una expresión pueda señalar una parte.
121. Retomando el análisis sobre las circunstancia a tomar en cuenta para la interpretación común de las partes que se establece en el Artículo 4.3, mencionamos que estas son fielmente cumplidas en los hechos suscitados en nuestra demanda; así, sobre las
negociaciones previas entre las partes señalamos que el monto de la oferta económica
con que se nos adjudicó la Licitación fue por un monto igual USD 1100’000,000 (Mil cien millones de dólares), tal monto expresado en dólares fue aceptado por Hydrofuerza, de tal forma que el Contrato fue suscrito considerando ello. Sobre las circunstancias que implican las prácticas que ellas hayan establecido entre sí y los actos realizados por la
partes con posterioridad a la celebración del contrato, conforme hemos dicho,
Hydrofuerza realizó los tres primeros pagos a Boulder en su cuenta en dólares de Marmitania en una cantidad igual a USD 100,000.00 (Cien millones de dólares). Finalmente, respondiendo a la naturaleza y finalidad del contrato debemos de mencionar que estando ante un Contrato de Joint Venture en el que Boulder es una empresa foránea de Costa Dorada, es evidente que no es el fin ni interés de ésta de percibir los pagos, en contraprestación de las labores que ejecutaba para Hydrofuerza en Costa Dorada, en su cuenta de Marmitania expresado en espadas, esta última, conforme se ha dicho, moneda oficial del Costa Dorada. Así, no es razonable que tal término en el ámbito del comercio
internacional pueda entenderse que una parte en un contrato desee recibir los pagos a que
tenga derecho en moneda que no sea de circulación de su país de establecimiento y/o domicilio, puesto que es algo que está fuera de lugar y alejado de los efectos prácticos que justamente en estas transacciones se demandan.
122. Además, y aun no siendo el caso, pero por cuestiones ilustrativas cabe hacer mención