-QUINTA COMPETENCIA INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 2012 / UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES – UNIVERSIDAD DEL ROSARIO –
AMERICAN UNIVERSITY WASHINGTON COLLEGE OF LAW
MEMORIA DE LA DEMANDANTE
EQUIPO N° 05
UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR
DE SAN MARCOS
(UNMSM)
En representación de:
BOULDER DAM S.A.
Av. Golf N° 2354,
Ciudad de Peonia,
Marmitania
DEMANDANTE
En contra de:
HYDROFUERZA S.A. y
REPÚBLICA FEDERAL DE
COSTA DORADA
Calle Riviera N° 5687,
Ciudad de Puerto Madre,
Costa Dorada
DEMANDADOS
ii
TABLA DE CONTENIDOS
TABLA DE CONTENIDOS. ………...II
ÍNDICE DE ABREVIATURAS. ….………..…..……..…….…V
ÍNDICE DE AUTORIDADES. ……….………...…VII
ÍNDICE DE CASOS. ………...….…..X
ÍNDICE DE NORMAS. ………..….XII
HECHOS RELEVANTES. ………..….01
PRETENSIONES. ……….……….04
PARTE PROCESAL. ………...……….05
I. QUE SE DECLARE A LA REPÚBLICA DE COSTA DORADA COMO PARTE DEL PRESENTE PROCESO ARBITRAL.…………...………..05
1.1. La República de Costa Dorada intervino como parte en la Licitación, celebración, ejecución y recisión del contrato. ……….05
1.2. Los efectos del convenio arbitral alcanzan a la República de Costa Dorada. ………..07
PARTE SUSTANTIVA. ………..………..12
A. LOS DEMANDADOS SON RESPONSABLES DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS POR LA RESOLUCIÓN INJUSTIFICADA DEL CONTRATO. ………..12
a.2. Los mayores esfuerzos de Boulder. ……….…………15
a.3. Los incumplimientos de Hydrofuerza y la omisión del Estado. ……….…18
a.4. Los demandados no siguieron la forma establecida para la resolución contractual….19 B. EL PAGO POR LAS PRESTACIONES EJECUTADAS DEL HITO Nº 11 Y EL PRE AVANCE. ……….…20
C. INDEMNIZACIÓN POR LOS PAGOS DE LOS HITOS N° 12, 13,14 Y 15. ………22
D. EL PAGO DEL DOS POR CIENTO (2%) POR LA FACTURACIÓN DE LA CENTRAL HIDROELÉCTRICA HERÁCLITO POR EL LAPSO DE DIEZ (10) AÑOS. …...……….23
d.1. La contraprestación pactada en el Contrato. ………..……….23
d.2. El pago del 2% es lucro cesante a favor de Boulder. ………..…………23
E. LA IRREGULAR CONTRATACIÓN DE FAST SOLUTIONS. ………...……25
F. LA DEVOLUCIÓN DE LA PÓLIZA DE GARANTÍA. ……….………….…27
G. LA FORMA DE PAGO Y SU VARIACIÓN UNILATERAL. ………....27
g.1. Los pagos deben realizarse en la cuenta en dólares de Boulder en Marmitania. …...27
g.2. Los demandados modificaron unilateralmente la forma de pago contraviniendo sus propios actos y la buena fe negocial. ……….…30
iv
g.4. Respuesta a los probables argumentos de defensa de Hydrofuerza. ………...…37
g.4.1. No es verdad que Boulder tenga un establecimiento en Costa Dorada. ……….37
g.4.2. No es verdad que Hydrofuerza no tenía que soportar los gastos del cumplimiento de los pagos. ………..………38
ABREVIATURAS
Artículo Artículo de los Principio Unidroit.
Bases Bases de la Licitación.
Boulder Boulder Dam S.A.
CCI / ICC Cámara de Comercio Internacional / International Chamber of Commerce.
Central Heráclito Central Hidroeléctrica Heráclito.
Cláusula Cláusula del Contrato de Joint Venture para la Construcción y Operación de la Central Hidroeléctrica Heráclito celebrado entre Hydrofuerza y Boulder.
CNUDMI Comisión de la Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional.
Contrato Contrato de Joint Venture para la Construcción y Operación de la Central Hidroeléctrica.
Convención de Nueva York
Convención de las Naciones Unidas de 1958 para el reconocimiento y la ejecución de fallos arbitrales extranjeros.
Costa Dorada República Federal de Costa Dorada.
Cronograma Cronograma de obras del Contrato.
vi
Espadas Moneda oficial del Estado de Costa Dorada.
Hito Etapas del cronograma del Contrato.
Hydrofuerza Hydrofuerza S.A.
Ley CNUDMI Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional.
Licitación Licitación Pública Internacional MOPTI N° 902-2007.
Marmitania Estado de Marmitania.
MOPTI Ministerio de Obra Pública, Transporte e Infraestructura.
Póliza de garantía Documento mediante el cual Boulder garantiza a Hydrofuerza el cumplimiento de sus obligaciones contractuales.
Principios UNIDROIT Principios para los Contratos Comerciales Internacionales del Instituto para la Unificación del Derecho Privado - UNIDROIT (2004).
Proyecto Construcción y Operación de la Central Hidroeléctrica Heráclito.
Reglamento de Arbitraje Reglamento de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional.
INDICE DE AUTORIDADES
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http://ojs.episalabs.es/index.php?journal=REALA&page=article&op =viewFile&path%5B%5D=9310&path%5B%5D=9359
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“El artículo 14 de la nueva Ley Peruana de Arbitraje: Reflexiones sobre el contrato de arbitraje-realidad”.
x
INDICE DE CASOS
TRIBUNAL ARBITRAL
Laudo Arbitral
Centro de Arbitraje de México (CAM) 30 de noviembre de 2006
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Laudo arbitral
Caso CCI N° 4131.
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Laudo arbitral
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CORTE
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Factory at Chorzów (Germ. v. Pol.).
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Sentencia Thomson-CSF, S.A. v. American Arbitration Association, Evans & Sutherland and Computer Corporation
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Societé Bec Féres v Office des céréales de Tunisie
20 junio de 1996. Rev. Arb. 263 (1997)
v' Audiencia Provincial de Barcelona 07 de junio de 1999
Disponible en:
xii
INDICE DE NORMAS
Convención de Nueva York Convención de las Naciones Unidas de 1958 para el reconocimiento y la ejecución de fallos arbitrales.
Ley CNUDMI Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional.
Ley de Contratación Pública
Ley Modelo de la CNUDMI sobre la Contratación Pública 2011.
Principios UNIDROIT
Principios para los Contratos Comerciales Internacionales del Instituto para la Unificación del Derecho Privado -
UNIDROIT (2004).
Reglamento de Arbitraje Reglamento de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional.
HECHOS RELEVANTES
2007:
3 de setiembre: Costa Dorada, a través del Ministerio de Obras Públicas, Transporte e
Infraestructura (MOPTI), convoca a una Licitación Pública Internacional para encontrar una empresa que se asociara a Hydrofuerza (Empresa Estatal) para la etapa de construcción del proyecto "Construcción, Operación y Mantenimiento de la Central Hidroeléctrica Heráclito", obra con la cual se superaría la grave crisis energética que aquejaba a la población costadorense.
2008:
12 de mayo: Se adjudica la Licitación a Boulder Dam S.A., sociedad anónima constituida en
la República de Marmitania, quien presentó su oferta económica por USD 1100’000,000.00 (Mil cien millones de dólares), USD 400’000,000.00 (Cuatrocientos millones de dólares) menos que el monto estimado por el MOPTI.
12 de agosto: Boulder e Hydrofuerza celebran el Contrato de Joint Venture, en el que se deja
constancia que el MOPTI ha autorizado la suscripción del Contrato, intervendrá en calidad de fiscalizador y se pagará a Boulder con fondos de Costa Dorada. Asimismo, se estableció que una vez culminada la obra, Boulder recibiría un pago equivalente al dos por ciento (2%) de la facturación por la electricidad durante los primeros diez años de operación comercial de la Central Heráclito y un bono de USD 100’000,000.00 (Cien millones de dólares) por entrega anticipada de la obra.
29 de octubre: Boulder recibe los permisos ambientales y autorizaciones para el inicio de las
obras, en mérito a lo exigido en el Hito N° 1 del Contrato, gestiones que estaban a riesgo y cargo de Hydrofuerza.
2009:
2 de julio: Se efectúa el primer pago a Boulder por USD 100’000,000.00 (Cien millones de
dólares) mediante depósito en su cuenta corriente en dólares en Marmitania, por el cumplimiento del Hito N° 5 del Contrato.
2 de setiembre: Se realiza el segundo pago a Boulder por USD 100’000,000.00 (Cien
millones de dólares) por medio de depósito en su cuenta corriente en dólares en Marmitania, luego del cumplimiento del Hito N° 6 del Contrato.
2 de noviembre: Boulder recibe su tercer pago por USD 100’000,000.00 (Cien millones de
dólares) mediante depósito en su cuenta corriente en dólares en Marmitania, luego del cumplimiento del Hito N° 7 del Contrato.
2010:
5 de enero: se cumple el Hito N° 8 y esta vez Boulder recibe su pago en espadas y en la
cuenta que aperturó en Costa Dorada para efectos operativos del Contrato, sin que haya solicitado la variación de la forma de pago. Este cambio unilateral ocasionó que Boulder sólo recibiera USD 94’000,000.00 (Noventa y cuatro millones de dólares).
6 de enero: Joaquín Verbose, representante de Boulder, reclama a Julio Elorreta, Coordinador
del Proyecto “Central Heráclito”, el pago del Hito N° 8 en la cuenta en dólares en Marmitania, lo cual correspondía conforme a lo pactado.
7 de enero: Hydrofuerza se rehúsa a realizar el pago en la forma acordada y comunica
mediante carta que los siguientes pagos se realizarán del mismo modo.
8 de enero: John Vandelay, Presidente de Boulder, envía comunicación nuevamente a Julio
Elorreta con copia al Ministro del MOPTI, quien provee los fondos a fin de que se subsane ésta situación.
2 de marzo: Hydrofuerza efectúa el pago del Hito N° 9 en espadas y en la cuenta de Boulder
en Costa Dorada.
3 de marzo: Joaquín Verbose, reclama el pago en la cuenta en dólares de Boulder en
Marmitania y se le pone en conocimiento de Hydrofuerza, las repercusiones económicas y logísticas adversas por tal proceder.
5 de abril: En un intento por legitimar la variación unilateral de sus pagos, Costa Dorada
emite el Decreto Nº 003 para “Blindar al Estado de Costa Dorada contra los Choques Externos y Crisis Financieras Internacionales y prevenir el Aumento del Déficit Fiscal”. Bajo esta nueva regulación, los pagos realizados con fondos estatales deberían efectuarse exclusivamente en espadas.
4 de mayo: Nuevamente, Hydrofuerza efectúa el pago, ahora correspondiente al Hito N° 10,
en espadas y en la cuenta de Boulder en Costa Dorada.
5 de mayo: Boulder reclama el pago del Hito N° 10 en su cuenta en dólares en Marmitania.
La pérdida ascendía a 18’000,000.00 (Dieciocho millones de dólares) debido a costos bancarios y transaccionales propios de la transferencia del dinero y, además, a la devaluación de la moneda mientras que se recibía el pago y se adquiría su equivalente en dólares, hecho que por aspectos operacionales del mercado no podía hacerse en forma simultánea.
16 de junio: Manifestantes bloquean la única carretera de acceso a las obras. Se impide el
paso de vehículos pesados, hecho que imposibilitaba a Boulder continuar con el Hito N° 11 al no poder trasladar las maquinarias e insumos necesarios, no obstante Boulder realizó un preavance de Hitos futuros porque contaba con los materiales para ello, consiguiendo construcción del setenta por ciento (70%) de avance. Respecto al bloqueo, Costa Dorada, pese a contar con el monopolio de la Fuerza Pública para restablecer el orden, no hizo nada al respecto.
30 de junio: Debido a este acontecimiento ajeno a su voluntad, Boulder solicita la suspensión
del plazo por causal de fuerza mayor.
16 de agosto: John Vandelay, pide a Hydrofuerza y al Ministro del MOPTI, el pago del Hito
N° 11, por cuanto ha realizado el setenta por ciento (70%) de avance de las obras, porcentaje requerido para el cumplimiento del Hito N° 11.
12 de setiembre: El Consejo Técnico del MOPTI dictaminó que existe un atraso en las obras,
que debía completarse para esa fecha un ochenta por ciento (80%) y sólo se había avanzado un sesenta por ciento (60%), por lo que recomienda que se adopten medidas urgentes. Dicho informe nunca fue notificado a Boulder a fin de que hiciera sus descargos.
22 de octubre: A falta de sólo treinta por ciento (30%) para culminar la obra, de manera
irregular, sin cumplir con el procedimiento establecido en el Contrato, se releva a Boulder de la construcción, Costa Dorada/Hydrofuerza deciden contratar en forma directa a Fast Solutions S.A. para que culmine las obras.
2 de noviembre: Se rescinde el Contrato a Boulder, mediante carta enviada por Hydrofuerza y
ratificada por el Ministro del MOPTI, basándose en los supuestos incumplimientos del avance de obra. Costa Dorada reconoce que actúa en lugar de Hydrofuerza, pues en la carta de resolución indica que el MOPTI suscribe y ratifica la misma para todos los efectos legales y contractuales a que hubiera lugar.
2011:
11 de enero: Boulder envió una carta a Hydrofuerza notificando el inicio del arbitraje, de
conformidad con la Cláusula Trigésima Quinta del Contrato.
23 de abril: El Tribunal Arbitral quedo constituido, sin mediar objeciones al respecto. El
lugar del Arbitraje es la ciudad de Villa del Rey, Feudalia; y el idioma del procedimiento arbitral es el español.
A LOS SEÑORES MIEMBROS DEL TRIBUNAL ARBITRAL:
Boulder Dam S.A. (en adelante, Boulder), con domicilio y sede social en Av. Golf N° 2354, ciudad de Peonia, República de Marmitania, debidamente representada por su Presidente, Ing. John Vandelay, identificado con Cédula de Identidad N° 40,300,099, conforme a los poderes que ostenta; y en virtud de la legitimidad del Tribunal para conocer y resolver la materia controvertida surgida entre las partes, y en ejercicio de nuestro derecho a hacer efectiva la vía arbitral, solicitamos las siguientes PRETENSIONES:
- Que los demandados indemnicen a Boulder por los daños y perjuicios causados por la injustificada recisión del Contrato, por los siguientes conceptos:
o Que se ordene a los demandados a pagar a favor de Boulder la suma de USD 100’000,000.00 (Cien millones de dólares), más los intereses devengados hasta la fecha efectiva del pago, correspondiente a la contraprestación por la ejecución parcial no imputable de las obras del Hito N° 11, y el pre avance ejecutado, que sumaron el setenta por ciento (70%) del total de las obras.
o Que se ordene a los demandados pagar a Boulder, a título de indemnización, los daños y perjuicios causados a nuestra empresa al habérsele privado injustificadamente de la posibilidad de concluir los Hitos N° 12, 13, 14 y 15 del Contrato.
o Que se ordene a los demandados a pagar, desde la puesta en operación comercial de la Central Heráclito hasta los diez (10) siguientes años, a título de contraprestación, el dos por ciento (2%) de la facturación por ventas de electricidad que genere ésta.
o Que a consecuencia de la injustificada recisión del Contrato y de la irregular contratación de FastSolutions, se declare que Boulder no debe pagar el monto de la contratación de FastSolutions, ni ningún otro monto.
o Que se ordene a Hydrofuerza devolvernos la Póliza de Garantía presentada, toda vez que no existen obligaciones que respaldar y se ha cumplido fielmente el Contrato. - Que se declare que los demandados han incumplido lo previsto en la cláusula 14.1.2 del
Contrato al variar unilateralmente la forma de pago pactada en el caso de la contraprestación correspondiente a los Hitos N° 8, 9 y 10, y se ordene a que paguen a Boulder la suma de USD 18’000,000.00 (Dieciocho millones de dólares) más los intereses devengados hasta la fecha efectiva del pago, por concepto indemnización por los daños y perjuicios causados como consecuencia del incumplimiento referido.
PARTE PROCESAL
I. QUE SE DECLARE A LA REPÚBLICA DE COSTA DORADA COMO PARTE DEL PRESENTE PROCESO ARBITRAL.
1.1. La República de Costa Dorada intervino como parte en la Licitación, celebración, ejecución y recisión del contrato.
1. Como bien se ha descrito en la narración inicial de esta demanda, fue Costa Dorada quien, a través del MOPTI, convocó a la Licitación en la que se buscaba una empresa que se convirtiera en socia de Hydrofuerza para llevar a cabo la construcción del Proyecto. Así, gracias a la mayor conveniencia y, en consecuencia, mayor calificación obtenida por nuestra propuesta técnica-económica es que Boulder resultó siendo la adjudicataria de la Licitación.
2. Para entender la importancia del procedimiento licitatorio y lo que implica el acto adjudicación de una oferta, es preciso reconocer que la licitación, conforme lo sostiene Héctor ESCOLA (Cfr. “Tratado Integral de los Contratos Administrativos”, p. 353) “(…)
tiene por objeto seleccionar el cocontratante particular más conveniente, teniendo en cuenta la mejor oferta, (…)”; mientras que sobre la adjudicación, Miguel MARIENHOF
(Cfr. “Tratado de derecho administrativo”, p. 243) señala que “es el acto de la
administración pública en que ésta, habiendo hecho previamente el examen de las ofertas presentadas, decide cuál de ellas es la más conveniente y la acepta, quedando de tal modo determinado el cocontratante para ese caso particular, y entrelazadas las voluntades coincidentes de ambas partes contratantes”.
3. En efecto, Boulder ofreció como oferta económica USD 400’000,000.00 (Cuatrocientos millones de dólares) menos que el monto estimado por el MOPTI en las Bases. Además, técnicamente cumplió con todos los requisitos exigidos para la Construcción de la Central Heráclito. Es por ello que, finalmente, Boulder resulta, legítimamente, ganadora del proceso.
4. Ahora bien, respecto del rol desarrollado por Costa Dorada en la suscripción y ejecución del Contrato, podemos advertir, en base a una serie de situaciones que se enlistan, que siempre tuvo una participación activa en la contratación y en las ejecuciones de las prestaciones. Como prueba de ello, presentamos las siguientes citas del Contrato:
- “POR CUANTO: Boulder ha satisfecho todos los requerimientos legales del Estado de Costa Dorada para llevar a cabo el objeto de la Licitación” (énfasis nuestro).
- “1.1.2. El MOPTI ha declarado de necesidad nacional la construcción de una central hidroeléctrica en la República de Costa Dorada para la atención de la demanda energética actual del país y la potencial exportación de energía eléctrica a países vecinos” (énfasis nuestro).
- Se aprobó por el Ejecutivo que Hydrofuerza, la empresa energética estatal, celebrara un
Joint Venture para llevar a cabo el proyecto de construcción y operación de la central
hidroeléctrica Heráclito, y en consecuencia, declaró como urgente y de necesidad manifiesta la celebración de una licitación pública internacional para tal efecto” (énfasis nuestro).
- “Como resultado del proceso de Licitación referido en el numeral anterior, Boulder presentó su propuesta cumpliendo los requisitos y formalidades pertinentes, la misma que fue evaluada por la Junta Evaluadora de Ofertas conformada para tal efecto por el Decreto Ejecutivo N° 2410, de 2007. Posteriormente, habiéndose remitido los informes de calificación con la recomendación pertinente aprobada por la Autoridad Máxima de Contratación del MOPTI, se procedió a la formal Adjudicación de la Licitación Nacional e Internacional MOPTI No. 0902, mediante Resolución de fecha 12 de mayo de 2008, a favor de la empresa Boulder” (énfasis nuestro).
- “2.1.1.2. Hydrofuerza S.A. (…), representada legalmente por su Presidente Ejecutivo, Ing. José Miguel Villacastillo, quien se encuentra plenamente facultado para suscribir el presente Contrato, en atención al Poder Especial otorgado por el Ministro de Obras Públicas, Transporte e Infraestructura, el Dr. Carlos Corralero” (énfasis nuestro).
- “2.1.1.4. Se deja constancia que el Ministerio de Obras Públicas, Transporte e Infraestructura, en adelante MOPTI, ha autorizado la suscripción de este Contrato e intervendrá en el mismo en calidad de fiscalizador, de conformidad con lo establecido en Decreto Presidencial Nº 120, de fecha 30 de junio de 2006” (énfasis nuestro).
- “10.1. El computo de los plazos establecidos en el cronograma podrá suspenderse por acuerdo de las partes y con la venia del MOPTI por causa justificada” (énfasis nuestro). - “11.1. El MOPTI, legalmente representado por su Ministro o por quien éste designe
actuará en calidad de veedor y tendrá facultades para inspeccionar y fiscalizar el avance de la obra, así como de revisar los aspectos económicos-financieros del
contrato. El representante del MOPTI podrá requerir formalmente en cualquier momento el cumplimiento de las obras en caso de que no se estuvieren los Hitos establecidos en el cronograma” (énfasis nuestro).
5. De igual modo, en el Contrato no sólo se verifica el vínculo estrecho que guarda Costa Dorada con Hydrofuerza, sino que también se pone de manifiesto una clave e importante intervención cuando se dispone expresamente en la cláusula décima segunda - Financiamiento- que “El MOPTI proveerá a Hydrofuerza la totalidad de los recursos
para la financiación del proyecto, (…)”.
6. Por último, en las comunicaciones que nos emitía Hydrofuerza con ocasión de la situación generada por la toma de la carretera de acceso al lugar donde desarrollábamos las obras, se enviaban con copia al Ministro del MOPTI. Y eso no queda allí, así con Carta de fecha 2.11.2010, a través de la cual se nos comunica, entre otras cosas, la rescisión del Contrato, se deja expresa constancia en la parte final de esta lo siguiente: “Para todos los efectos
legales y contractuales a que haya lugar, ratifica y suscribe la presente comunicación el Señor Ministro del MOPTI don Andrés Puente Buencamino”.
7. De la narración de todos estos hechos, se logra acreditar que fue siempre Costa Dorada, quien a través del MOPTI, decidía las riendas del Contrato, así, las decisiones que tomaba Hydrofuerza y que afectaban a Boulder dimanaban siempre de aquél.
1.2. Los efectos del convenio arbitral alcanzan a la República de Costa Dorada.
8. En mérito de los argumentos antes expuesto y habiendo acreditado que Costa Dorada es el operador y artífice de muchas de las decisiones que se exteriorizaban a través del Ministro del MOPTI y repercutían en las actuaciones de Hydrofuerza frente a Boulder, es que solicitamos al Tribunal que declare a Costa Dorada, conjuntamente con Hydrofuerza, como parte demandada en este proceso.
9. Con tal propósito, pasaremos a demostrar que el convenio arbitral alcanza a Costa Dorada, y, como tal, debe ser parte de éste Arbitraje. La doctrina, jurisprudencia y legislación internacional han desarrollado la posibilidad de que se extienda el convenio arbitral a partes que no habiendo suscrito el acuerdo arbitral, sean parte del proceso arbitral por su
10. En principio, es cierto lo que sostiene Myriam SALCEDO (Cfr. “El Contrato de
Arbitraje”, p. 114), al decir que “(…) el Arbitraje, nace de un negocio jurídico, que como tal, proviene de la libre expresión de la voluntad de las partes vinculadas por el pacto arbitral”, tal que dicha voluntad es fuente de obligación para quienes hayan participado
en la gestación de ésta. Y en el mismo sentido, Alfredo BULLARD (Cfr. “¿Y Quienes
Están Invitados a la Fiesta?”), cuando sostiene que: “(...) ese consentimiento voluntario se ve plasmado en la suscripción de un convenio arbitral, el mismo que, como regla general, sólo puede ser oponible entre las partes firmantes del mismo, pues son ellas – y sólo ellas – quienes dieron su conformidad con tal pacto arbitral”.
11. No obstante lo afirmado en el párrafo anterior, se conoce que el acuerdo de las partes respecto de la cláusula compromisoria (o acuerdo arbitral) puede adoptar diversas formas (escrita, oral, expresa, tácita, presencial, no presencial, etc.), para determinar sus alcances objetivos (respecto de su validez y eficacia sobre la materia controvertida y la
competencia arbitral) y subjetivos (respecto a su extensión sobre aquellos agentes vinculados con la materia controvertida y sobre los cuales recaerá, directa o indirectamente, los efectos del laudo arbitral). Sobre este último alcance, Carlos
ANZORENA (Cfr. “Algunas notas sobre los grupos de sociedades y los alcances del
acuerdo arbitral según la práctica internacional” pp. 57-58) afirma que, “si bien en principio el arbitraje es una figura contractual, sin embargo, la práctica del arbitraje internacional, tanto en el ámbito de los tribunales arbitrales como el de cortes estatales, revela la recepción de distintas construcciones teóricas y soluciones que en casos particulares permiten extender los efectos de un acuerdo arbitral a partes no signatarias cuando las circunstancias así lo justifica, en aras de proteger el universal principio de la buena fe”.
12. Por ello, se ha dicho que los efectos del acuerdo arbitral pueden extenderse a sujetos denominados “no signatarios”, en tanto que se permite incluir dentro del convenio arbitral a personas que, sin haberlo suscrito, han consentido en su contenido.
13. En relación a los primeros casos en que se postuló la extensión de convenio arbitral a partes no signatarias, Jorge SANTISTEVAN ha señalado que: “El origen se encuentra,
Internacional (CCI) en París (el famoso caso Dow Chemical c. Isover Saint Gobain) que abrió el camino a una clara línea de jurisprudencia francesa en apoyo a los laudos de la CCI. Por su parte, en los Estados Unidos la sentencia del caso Thomson –CSF S.A.C. American Arbitration Asssociation en el cual sentó las bases de la jurisprudencia norteamericana para que un tercero (así está expresada en la jurisprudencia) pueda llegar a constituirse en parte no signataria”.
14. El caso en donde con mayor precisión se han definido los posibles supuestos de expansión del convenio a no signatarios es el caso Thomson. Si bien en este caso la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito de de los Estados Unidos denegó la pretensión de la demandante de extender la demanda arbitraria de la sociedad que había suscrito el contrato con la clausula arbitral (Redifussion Simulation Ltd.), en dicha oportunidad, la Corte, sistematizó los supuestos en que los efectos de un convenio arbitral pueden alcanzar a un no signatario: (a) Si esa parte es firmante de un contrato que hace
referencia expresa y directa a la cláusula arbitral contenida en el otro contrato. Tal sería,
por ejemplo, el caso en que a través de otro contrato o documento «asuma las obligaciones y derechos del firmante», o que se trate de un conocimiento de embarque u otro documento que contenga la cláusula arbitral y al que estuviera vinculado por principios generales de la legislación contractual (Incorporación por referencia); (b) Si su conducta
indica que está aceptando someterse a arbitraje, por ejemplo, si participa en el proceso
arbitral sin plantear objeciones a la jurisdicción de los árbitros (Asentimiento tácito); (c)
Si existe, entre el firmante y el no-firmante, una relación de representación o agencia (Agencia); (d) Si la relación entre la matriz y su subsidiaria es suficientemente cercana como para justificar que se corra el velo societario (Penetración del velo societario); y (e) Si puede quien alega no estar alcanzado por la cláusula arbitral tuvo previamente una conducta contradictoria con esa alegación (Estoppel).
15. Es importante anotar lo dicho por Roque CAIVANO (Cfr. “Arbitraje y grupo de
sociedades. Extensión de los efectos de un acuerdo arbitral a quien no ha sido signatario”, pp. 138-139) cuando al hacer mención, y a propósito de los antecedentes del
derecho francés y norteamericano, que “En recientes decisiones se ha invocado la teoría
de la desconsideración, especialmente cuando la parte no tiene patrimonio suficiente para honrar sus compromisos, y la operación fue realizada en virtud de la credibilidad de
Dorada, a través del MOPTI, era quien proveería de los fondos para efectuarle los pagos, toda vez que Hydrofuerza no contaba con el presupuesto requerido para un obra de gran magnitud como la construida. En este sentido, afirmamos que si Boulder decidió participar en la Licitación para la construcción de la Central Heráclito era porque el Costa Dorada aseguraba los pagos que se tenía que recibir por cada Hito avanzado.
16. Al respecto, citado por Roque CAIVANO, Arnoldo WALD sostiene: “Para que el
acuerdo arbitral pueda considerarse extensivo a una sociedad no-firmante, ésta debe hallarse dentro de alguna de las siguientes situaciones: (a) Haber desempeñado un papel activo en las negociaciones de las cuales surgió el contrato en el que se incluyó la cláusula arbitral; (b) Estar involucrada, activa o pasivamente, en la ejecución del contrato; o (c) Haber estado representada, efectiva o implícitamente, en el negocio jurídico” (Cfr. Ob. cit., p. 139).
17. Por otro lado, haciendo un análisis en la legislación comparada, apreciamos que la ley peruana, en actitud pionera, ha regulado por primera vez en una Ley, la institución de la extensión del convenio arbitral a partes no signatarias. Así, el artículo 14° del Decreto Legislativo N° 1071, Ley General de Arbitraje del Perú, establece que: “El convenio
arbitral se extiende a aquellos cuyo consentimiento de someterse a arbitraje, según la buena fe, se determina por su participación activa y de manera determinante en la negociación, celebración, ejecución o terminación del contrato que comprende el convenio arbitral o al que el convenio esté relacionado. Se extiende también a quienes pretendan derivar derechos o beneficios del contrato, según sus términos”.
18. Precisamente, en comentario al artículo 14° de la Ley de Arbitraje del Perú, Eduardo SILVA ha manifestado que: “Resulta novedosa esta solución adoptada por el legislador
peruano –ninguna otra ley o cuerpo normativo recoge una norma como la indicada – que (i) permite la extensión de los efectos del convenio arbitral a no signatarios, sean éstos personas naturales, compañías o Estados, (ii) adopta, en nuestra opinión, la teoría del “contrato de arbitraje – realidad” y (iii) concretiza, en últimas, la premisa filosófica según la cual el arbitraje debe ser el mecanismo natural de resolución de litigios de índole mercantil” (Cfr. “El artículo 14 de la nueva Ley Peruana de Arbitraje: Reflexiones sobre el contrato de arbitraje-realidad”, p. 54).
19. Dicho todo ello, y considerando los hechos suscitados entre Hydrofuerza y Boulder, se advierte que, no obstante que Costa Dorada no haya suscrito el Contrato, tuvo una significativa participación en la relación que de este de derivo. De modo que, en todo momento, desde las negociaciones previas a su suscripción, hasta la decisión de la rescisión de éste, Costa Dorada determinó el camino que seguía la relación contractual. Así, tomando en cuenta que entre Hydrofuerza y Costa Dorada existe una relación jurídica administrativa, siguiendo a Rodolfo BARRA debemos decir que “(…) la responsabilidad
indirecta del Estado no es más que una consecuencia de la propiedad estatal de estas entidades, de manera que el verdadero sujeto titular del patrimonio del ente es el mismo estado central” (Cfr.”Principios de derecho administrativo“, p. 183). Así, siendo Costa
Dorada el titular del cien por ciento (100%) de las acciones de Hydrofuerza, éste siempre será el responsable por los actos que la última realice.
20. De tal forma, Hydrofuerza es un “instrumental” de Costa Dorada, toda vez que observa los presupuestos señalados por la Doctrina y los Laudos de la CCI para justificar la presencia de lo que también se denomina “instrumentality” o “emanation”. Tales presupuestos que son mencionados por Ángel BALLESTEROS (Cfr. “La
Responsabilidad Patrimonial de los Entes Instrumentales de la Administración y su transmisión a la Entidad Matriz”, p. 81) a saber son: i) personalidad jurídica propia del ente instrumental; ii) relación de instrumentalidad o dependencia con la administración que lo crea; y iii) el objeto y operaciones realizadas deben estar en función del cumplimiento de los cometidos del Estado. Así Hydrofuerza, cumple el primero de estos
requisitos porque es una empresa estatal que adoptó la forma de sociedad anónima, por tanto, goza de personería jurídica propia; el segundo de ellos porque fue Costa Dorada quien a través de Decreto Ley N° 35 del 2000 quien crea a Hydrofuerza, sometiéndola a su dirección y control; y cumple el último de los requisitos por cuanto el objetivo principal de la creación de Hydrofuerza es que a través de ésta, Costa Dorada prestaba el servicio público de electricidad en toda la cadena de producción, que implica la generación, transformación, distribución, exportación, importación, y comercialización de la energía eléctrica.
21. Es importante también mencionar, para efectos de reafirmar nuestra solicitud de extensión de convenio arbitral a Costa Dorada, que en el caso Societé Bec Frères v Office des
intervenía de modo diario en el curso de un contrato. Así, en nuestro caso, tanto en las Bases como el Contrato se contemplaba la fiscalización del avance de obra por parte de un representante del MOPTI. Tal facultad fiscalizadora estaba autorizada por un Decreto Ejecutivo emitido específicamente en relación con la Licitación. De tal forma que el Fiscalizador nombrado para el seguimiento y control del Contrato, representa esa intervención o presencia cotidiana de Costa Dorada. Por lo cual, el Tribunal, siguiendo este antecedente, deberá declarar a Costa Dorada como parte del presente proceso arbitral.
22. Por último, cabe decir que ante un eventual cuestionamiento por parte de Costa Dorada con relación a su inclusión como parte en el presente proceso arbitral por no haber suscrito el Contrato, tal cuestionamiento debe ser declarado infundado, toda vez que carece de sustento. Así, conforme ha sido tratado, y dicho por ejemplo por Francisco GONZÁLES DE COSSIO (Cfr. “La nueva forma del acuerdo arbitral: otra victoria del
consensualismo”, p. 217) “La abolición del requisito de la firma tiene implicancias importantes. Quiere decir que, en lo sucesivo, la determinación de la existencia de consentimiento no se centrará en determinar si las partes plasmaron su rúbrica, sino si se está en presencia de algo mucho más importante: un acuerdo de voluntades”. Asimismo,
ésta afirmación ha sido tratada y ratificada en la sentencia del caso “Waco Court of
Appeal, in re Merrill Lynch, Pierce, Fenner & Smith v. Eddings”, en cuanto se confirma
que “puede, en consecuencia, considerarse que hay acuerdo arbitral aunque no exista un
contrato escrito o alguna de las partes no haya firmado personalmente el acuerdo”.
23. Por tanto, solicitamos al Tribunal que declare a Costa Dorada como parte del presente proceso arbitral, por formar, junto a Hydrofuerza, parte en el Contrato, según los fundamentos señalados.
PARTE SUSTANTIVA
A. LOS DEMANDADOS SON RESPONSABLES DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS POR LA RESOLUCIÓN INJUSTIFICADA DEL CONTRATO.
a.1. Boulder no incurrió en causal de resolución.
24. Toda vez que, a partir del 16 de junio de 2010, la única carretera de acceso hacia el lugar de las obras fue bloqueada por manifestantes, quienes impidieron el pase de vehículos pesados, y con ello nos imposibilitaron poder trasladar las maquinarias e insumos
necesarios para la continuación y cumplimiento del Hito Nº 11 del cronograma señalado en el Contrato.
25. El bloqueo de una vía de acceso realizado por terceros, como ha ocurrido en el presente caso, es unánimemente reconocido como un supuesto de fuerza mayor, que consiste en
“un acontecimiento independiente de la voluntad de los contratantes, imprevisible o inevitable, que impide la ejecución de las obligaciones contractuales o el cumplimiento del contrato” (Escola; p. 430).
26. Es así que para evaluar cuándo se ha configurado un supuesto de fuerza mayor, existen
“cuatro elementos (...) para distinguir cuándo realmente se ha producido una situación que deba ser considerada como tal (Ídem, 431-432).
1) Exterioridad. El hecho o circunstancia constitutiva de fuerza mayor debe ser totalmente
exterior a los contratantes, es decir, independiente de su voluntad, de modo que aquellos no hayan tenido ninguna intervención en él.
2) Imprevisibilidad. El hecho o circunstancia constitutiva de fuerza mayor debe haber sido,
además, imprevisto e imprevisible, sin que sea preciso que esa imprevisibilidad deba ser absoluta, sino bastando con que su posibilidad deba ser absoluta, sino bastando con que su posibilidad no haya podido ser razonablemente prevista, teniendo en cuenta las condiciones y el tiempo de contratación.
3) Irresistibilidad. Es preciso que el hecho o la circunstancia que da lugar a la fuerza mayor no
haya podido ser evitado por el cocontratante y que, asimismo, le haya impedido realmente ejecutar las obligaciones a su cargo. No basta con que tornen más gravoso o dificultoso el cumplimiento del contrato; se necesita que haya creado una imposibilidad absoluta de cumplimiento. (…).
4) Actualidad. Finalmente, se exige que el hecho o la circunstancia constitutiva de fuerza mayor
debe ser actual y no tratarse de un evento posible, o de un peligro, por grave que sea, o de una contingencia. Debe tener existencia presente, como tal.
27. Tales requisitos para la configuración de la fuerza mayor, encuadran perfectamente con los hechos acontecidos, ya que la toma de la carretera de acceso al lugar de las obras es
exterior, por cuanto fue realizada por pobladores de la zona que no tienen ninguna
vinculación con Boulder; es imprevisible, puesto que no hubo aviso previo a la toma y además, no era razonablemente previsible suponer un bloqueo de carretera por un
todas las autorizaciones y permisos ambientales gestionados por Hydrofuerza; es también
irresistible e insuperable, debido a que era la única ruta de acceso al lugar de las obras y
Boulder no podía evitar los efectos de la toma, toda vez que no cuenta con el poder de actuar sobre los manifestantes, esto es, carece del poder de la fuerza pública, poder que sí tiene Costa Dorada, para que a través de su Gobierno Local o Nacional, pudiese restablecer el orden; y, por último, es actual porque no ha quedado en una posibilidad o amenaza de toma, sino que ha sido efectivamente producida.
28. Verificados estos requisitos, se podrá advertir que hemos sufrido un hecho de fuerza mayor, y como tal es una causal de inimputabilidad, por lo que en este caso, exime a Boulder de toda responsabilidad, así sostiene María RENELLA que la fuerza mayor
“libera del cumplimiento de la obligación y del deber de indemnizar los daños y perjuicios derivados de aquéllos” (Cfr. Hecho del príncipe, teoría de la imprevisión y fuerza mayor, p, 262).
29. En el mismo sentido, el derecho aplicable al caso en el primer párrafo del Artículo 7.1.7 nos ampara y reconoce la inimputabilidad de Boulder por causal de fuerza mayor, señalando que: “El incumplimiento de una parte se excusa si esa parte prueba que el
incumplimiento fue debido a un impedimento ajeno a su control y que, al momento de celebrarse el contrato, no cabía razonablemente esperar, haberlo tenido en cuenta, o haberlo evitado o superado sus consecuencias”.
30. La fuerza mayor es un supuesto de imposibilidad sobrevenida no imputable a las partes, que está contemplada en el acápite 5.1.3. de la cláusula quinta de definiciones. Así, sobre ella se dice: “Es todo acto o acontecimiento que se produce con participación de la
voluntad humana que no ha podido preverse o que previsto ha resuelto inevitable; cuya ocurrencia impide el cumplimiento de determinadas obligaciones previstas en el Contrato.
Por ejemplo, bloqueo
31. Asimismo, al ocurrir el hecho de fuerza mayor se puede presentar dos situaciones: i) cuando el impedimento obstaculiza cualquier tipo de cumplimiento, ante lo cual no cabe mayor remedio que la resolución; ii) cuando el impedimento retrasará el cumplimiento, debiéndose de continuar las obras cuando acabe la paralización.
32. En el presente caso, el bloqueo de la carretera es un impedimento temporal, lo que ocasionará un retraso en el cumplimiento, teniendo como principal efecto otorgar mayor tiempo para cumplir con su prestación. Es así que mediante carta del 30 de junio de 2010, Boulder comunica a Hydrofuerza que la carretera de acceso a las obras se encuentra bloqueada y por ello solicita la suspensión del plazo del contrato, para que una vez cesado el bloqueo establecer un nuevo cronograma de obras. Demostrando su diligencia de notificar a Hydrofuerza acerca del impedimento y su impacto en su aptitud para cumplir
(UNIDROIT, Párrafo 3 del Art. 7.1.7).
33. Asimismo, con carta de fecha 16 de agosto de 2010, reiteramos el pedido de la suspensión del plazo del Contrato, sin embargo, Hydrofuerza, mediante comunicación del 18 de agosto de 2010, desconociendo el Contrato, negó que haya la posibilidad de variar el cronograma contractual.
34. Por lo tanto, hasta este punto, queda demostrado que Boulder no es responsable del incumplimiento del Hito N° 11 por encontrarse en un circunstancia de fuerza mayor que la exonera de toda responsabilidad.
a.2. Los mayores esfuerzos de Boulder.
35. Ahora bien, corresponde demostrar que Boulder actuó diligentemente, toda vez que, conforme a lo dispuesto en la cláusula décima tercera del Contrato, estamos obligados a tratar por cualquier medio “disponible y razonable” la continuidad de la obra pese a presentarse situaciones no previstas por las partes.
36. Al respecto la definición que sobre éstos contiene el Diccionario de la Lengua Española es, respecto de disponible, como aquello “que se puede disponer libremente de ella o que
está lista para usarse o utilizarse”; mientras que por razonable como aquello “arreglado, justo, conforme a razón”. De este modo, aplicado a la situación que se suscitó entre las
partes como consecuencia del bloqueo de la carretera, operar con las maquinarias, insumos y personal con que se contaba en esos momentos en la zona de la obra era un medio disponible para Boulder, por tanto razonable era esperar que avocará emplear a éstos en la continuidad de la obra hasta el punto en que pudiera hacerlo.
37. Con fecha 16 de agosto de 2010 Boulder vuelve a enviar una carta a Hydrofuerza en la que manifiesta no haber recibido el pago del Hito N° 11, ni tampoco haber obtenido respuesta a su comunicación del 30 de junio de 2010. Asimismo, agrega que: a) esa fecha se mantiene el bloqueo de la carretera de acceso a la obra; b) tanto Hydrofuerza como el MOPTI se han negado a recibir el pre-avance de las obras desarrolladas como parte de su plan de contingencia, sosteniendo que no se ha alcanzado el nivel de avance en el que correspondía estar; c) la paralización de la obra se ha producido por una situación completamente ajena a Boulder, y que podría tener sus causas en eventuales deficiencias en la tramitación y/u obtención de los permisos ambientales por parte de Hydrofuerza.
38. Con Carta de fecha 18 de agosto de 2010, Hydrofuerza responde a la última comunicación de Boulder manifestando que: a) rechaza cualquier tipo de responsabilidad que se le impute por el bloqueo de la carretera; b) obtuvo los permisos ambientales para la construcción de la Central Heráclito según el tiempo y la forma estipulada en el Contrato, no existiendo ninguna decisión administrativa, judicial o legal que haya impugnado la validez de dichos permisos; c) no obstante que la toma de carreteras puede afectar la normal circulación de insumos, maquinaria y personal al lugar de la obra, es deber de Boulder adoptar medidas necesarias para la continuación de la construcción de ésta; d) hasta la fecha Boulder no ha presentado un plan de contingencia o alternativo para la continuación de las obras por lo que solicitan cumplir con lo estipulado en el Contrato, procurando continuar con las obras; e) por último, señala que el pago del Hito N° 11 sólo será efectuado cuando la etapa en construcción alcance el 70% de las obras, lo que no ha sucedido hasta la fecha, por tanto, Hydrofuerza no se encuentra en mora.
39. En relación a esta última comunicación por parte de Hydrofuerza debemos de alegar que Boulder ha cumplido a cabalidad las prestaciones por las cuales se ha obligado en el Contrato, mas por situaciones ajenas a su responsabilidad es que se ha visto forzada a “alterar” el desarrollo de la obra. Así, lejos de paralizar la obra, Boulder ha determinado factible la situación de continuar la obra con los medios disponibles y razonables hasta que estas condiciones sigan así, por lo cual optó por trabajar en el pre-avance de las obras.
40. Es importante tener en cuenta que uno de los principales temas en los contratos que se celebran con la Administración Pública o con el Estado, en sentido amplio, y, particularmente, en los contratos de obra pública como el suscrito entre las partes, es que
en ellos deben siempre observar el principio de continuidad en la ejecución, así Héctor ESCOLA sostiene “(…) la administración pública tiene el derecho de exigir a su
cocontratante la continuación, en toda circunstancia, de la ejecución del contrato, de modo que éste, en principio, no se vea interrumpido por ninguna causa”(Cfr. Tratado integral de los contratos administrativos, 382).
41. Los demandados han reclamado la obligación de continuar con las labores propias de la ejecución de las obras, mas no advirtieron que este principio no es absoluto, y así también lo sostiene Héctor ESCOLA “(…) si el principio de la continuidad en la ejecución tiene,
como se ha dicho, pretensiones de validez absoluta, lo cierto es, como también se señaló, que existen excepciones que liberan al cocontratante de esa obligación. Esas excepciones don las que se derivan de la existencia de casos de “fuerza mayor” o de “hechos de la
administración”, que impiden o hacen imposible la ejecución del contrato o trastornan
de manera definitiva la existencia de la relación contractual”. (Cfr. Ob. Cit., 385 y 386)
(énfasis nuestro).
42. Boulder ha empleado la diligencia que pondría en circunstancias similares una persona razonable de la misma condición (UNIDROIT, 2° párrafo de Artículo 5.1.4). A fin de determinar en qué medida la obligación de una parte implica una obligación de emplear los mejores esfuerzos o de lograr un resultado específico, se tendrán en cuenta
(UNIDROIT, Artículo 5.1.5, incisos b y d):
b) El precio y otros términos del contrato. En la medida que la propuesta económica de Boulder
fue USD 400’000,000.00 (Cuatrocientos millones de dólares) menos que el monto estimado por el MOPTI en la licitación, nosotros no podíamos incurrir en costos prohibitivos como tener todos los materiales y maquinarias a disposición en el lugar de las obras, lo cual dicho sea de paso es anti técnico ya que no se acostumbra y dificultaría avanzar con la construcción;
d) La capacidad de la otra parte para influir en el cumplimiento de la obligación Puesto que
Costa Dorada tiene la obligación de restablecer el orden interno y pudo haber despejado la vía, todo lo contrario, omitió dicho deber a lo largo de dos meses que duró la toma de la única vía de acceso al lugar de las obras”.
43. En virtud de ello, es falso afirmar que Boulder no haya desplegado el esfuerzo
“disponible” y “razonable” para la continuidad de las obras, pese a que se suscitó un
Además, las prestaciones desarrolladas por Boulder como pre-avance de las obras han hecho que las prestaciones efectivamente ejecutadas superen el 70% del alcance de la obra contratada.
a.3. Los incumplimientos de Hydrofuerza y la omisión del Estado.
44. Conforme se ha dicho, en un inicio el bloqueo de la carretera ante Boulder se configura como hecho de fuerza mayor, sin embargo, para Costa Dorada no lo es, toda vez que tenía conocimiento de este hecho y la posibilidad de revertir la situación, en consecuencia, era totalmente previsible y superable, porque tiene el poder de la fuerza pública, y de este modo encontrándose en la obligación de adoptar las medidas adecuadas para que se levante dicha medida de fuerza.
45. Encontrándonos en un Proyecto que había sido declarado de necesidad pública por el propio Estado, resulta paradójico que teniendo la facultad para restablecer el orden interno y desalojar la carretera ocupada por los manifestantes en salvaguardia de los intereses nacionales, no hiciera nada. Más aún, cuando la motivación de la toma fue la irregularidad de los permisos y autorizaciones obtenidas, toda vez que el compromiso asumido por Hydrofuerza, por el hito N° 1, consistía en entregar todos los permisos ambientales y autorizaciones para el inicio de la ejecución de la obra. Así, se estableció en la cláusula 14.1.1, que Hydrofuerza se encontraba obligada de “entregar a Boulder, (…),
todos los permisos ambientales y administrativos necesarios para comenzar la construcción de la obra, para lo cual se obliga a obtener, a su exclusivo costo y responsabilidad, toda la documentación requerida para ello”.
46. Además, que Hydrofuerza a la fecha de firma del Contrato garantizó, conforme a la cláusula 19.1.1 “Que (…) tiene legalmente toda la potestad y todos los derechos
conferidos por ley sobre el área del Proyecto. Estos derechos se encuentran debidamente consolidados, reconocidos, inscritos y registrados de acuerdo con la ley aplicable, no existiendo, al efecto, ninguna limitación, prohibición, reclamo, ni demanda de ninguna clase con relación a los terrenos en los que se llevará a cabo la construcción” con que
amparados en la buena fe, no podíamos sospechar que éstos se hayan obtenidos con irregularidades.
47. La protesta se extendió durante dos meses, tiempo durante el cual Costa Dorada omitió cumplir con sus funciones, siendo éste el único que podía utilizar la fuerza pública o
53. Asimismo, tal como se encuentra establecido en la clausula 26.3 del Contrato, en caso de
tratarse de un incumplimiento grave e insubsanable, o de no estar satisfecha con el
entablar mesas de diálogo con los manifestantes, atribución con la cual no contaba Boulder.
48. Hydrofuerza y el Costa Dorada incumplieron con el Hito N° 1 del Contrato, por el que a causa de éste era de su exclusiva responsabilidad conseguir los permisos y autorizaciones ambientales, los cuales debieron ser obtenidos de manera regular y sin vicios de por medio, esta afectación a los derechos de la población, como el traslado de 500 familias de sus hogares, ocasionó que se opongan finalmente al Proyecto de Construcción y Operación de la Central Heráclito.
49. Ninguna acción que pudiese contrarrestar la situación fue realizada por Costa Dorada, estos retrasos no son imputables a Boulder, los únicos que tienen responsabilidad para que haya ocurrido la toma y su prolongación de dos meses, como ha quedado demostrado, son Hydrofuerza y Costa Dorada.
50. Al no ser despejada la vía, no se pudo trasladar la maquinaria y los insumos necesarios para el cumplimiento del Hito N° 11. Por lo tanto, queda evidenciado que Costa Dorada omitió el cumplimiento de sus funciones y eso lo hace responsable por los retrasos ocasionados.
a.4. Los demandados no siguieron la forma establecida para la resolución contractual.
51. Conforme a lo expresado en la cláusula 26.1 del Contrato, Hydrofuerza se encontraba obligada a enviar una carta a Boulder comunicando—cuando se presente el caso— en que se ha incurrido en una causal de resolución y requiriendo que se informe al respecto y se identifiquen las medidas que se tomarán para revertirlas.
52. Sin embargo, sólo hemos recibido una carta de fecha 2 de noviembre de 2012, en el cual da por resuelto el Contrato, sin que Boulder haya incurrido en causal alguna, con ello, Hydrofuerza ha infringido el procedimiento de resolución contractual ocasionando graves perjuicios económicos a Boulder por la expectativa generada a consecuencia del Contrato.
bloqueo que no depende de nuestra previsión, voluntad ni control, no afecte el pago respecto del Hito N° 11, puesto que de igual forma Boulder ha seguido con el avance de la obra respecto de otras etapas, estimándose que el grado de avance al 2 de julio de carta notariada comunicando su decisión de resolver el Contrato, sin perjuicio del derecho de cualquiera de las partes de solicitar el resarcimiento de daños y perjuicios.
54. Tampoco los demandados han cumplido con este requerimiento para tratar de esquivar la notificación inicial y que además cuenta con la posibilidad de acordar las medidas que se adoptarán. Sin embargo, Boulder jamás tuvo esta oportunidad a pesar de haber cumplido fielmente el Contrato y haber desplegado sus mayores esfuerzos en el pre avance de Hitos posteriores.
55. Así también, la normativa aplicable al caso, reconoce que “(…) el derecho de una parte a
resolver el contrato se ejercita mediante una notificación a la otra parte” (UNIDROIT, 1° párrafo del Artículo 7.3.2). Por ello es que afirmamos, no obstante, no haber incurrido en
la causal establecida para que se resuelva el Contrato, y pese a ello lo resuelva Hydrofuerza, también se ha infringido el procedimiento de la resolución del contractual.
56. Por las razones anteriormente expuestas, solicitamos que se declare a los demandados como responsables de la resolución injustificada del Contrato y se les ordene al pago de los daños y perjuicios ocasionados a Boulder, quedando a discreción del Tribunal Arbitral fijar el monto del resarcimiento (UNIDROIT, 3° párrafo Artículo 7.4.3)
B. EL PAGO POR LAS PRESTACIONES EJECUTADAS DEL HITO Nº 11 Y EL PRE AVANCE.
57. Como ha sido mencionado, el acaecimiento del supuesto de fuerza mayor verificado a través del bloqueo de la carretera, en principio, imposibilitaba que cumpliéramos con las labores del Hito N° 11 en la fecha programada para ello.
58. Es así que, mediante comunicación telefónica de fecha 18 de junio de 2010, manifestamos a Hydrofuerza que tal situación escapaba totalmente de nuestra previsión y control, del cual no era posible prever la fecha de cese del bloqueo. Mientras que con Carta de fecha 30 de junio de 2010 hicimos saber a Hydrofuerza de la decisión de adoptar el plan de contingencia con los pre-avances de obras, nosotros manifestamos además que “(…) este
2010 (fecha de entrega del Hito N° 11) será igual o superior al 74%, respecto del avance general de la obra, gracias al mencionado plan de contingencia” (énfasis nuestro).
59. Con las tareas que efectivamente llegamos a ejecutar, en calidad de pre avance de las obras, se logró que el avance total de ésta a la fecha de entrega del Hito N° 11 sea igual al 70%. No obstante que con ello logramos que a esa fecha, 02 de julio de 2010, alcancemos el porcentaje de avance de obras del Hito N° 11 (70%), no recibimos el pago de éste.
60. Así, en la Carta enviada a Hydrofuerza de fecha 16 de agosto de 2010 mencionamos que
“Asimismo, en dicha comunicación (en referencia a la Carta de fecha 30 de junio de 2010) indicamos que habíamos adoptado un plan de contingencia para el pre avance de las obras de otras etapas, con el objeto que a la fecha de la entrega del Hito N° 11 el porcentaje de avance final de la obra fuera de al menos un 70%, como finalmente
ocurrió. Pese a aquello, tanto vuestra empresa como el MOPTI se han negado a recibir
dicha etapa sosteniendo que no se ha alcanzado dicho nivel de avance, y tampoco se ha procedido al pago de este Hito” (agregado y énfasis nuestro).En respuesta, Hydrofuerza,
con Carta de fecha 18 de agosto de 2010, nos manifiesta: “Respecto del Hito N° 11, cabe
señalar que éste se devengará sólo cuando la etapa de construcción alcance el 70%, lo cual no ha sucedido hasta la fecha, (…)”.
61. En esta última Carta Hydrofuerza, faltando a la verdad, expresó que “Hasta la fecha no
hemos observado de ningún plan de contingencia o alternativo para la continuación de las obras, no resultando razonable que Boulder se siente a esperar el cese de un bloqueo en el (que) nuestra parte –repetimos- no tiene responsabilidad alguna” (agregado nuestro).
62. De forma que, la Carta de fecha 22 de octubre de 2010 que señala “De acuerdo al informe
del Consejo Técnico del MOPTI a esta fecha la obra tiene un poco más de un 60% de avance, en circunstancias que de acuerdo al cronograma debiera haberse completado al menos un 80% de la misma”, falta a la verdad, toda vez que Boulder llegó efectuar un
avance total del 70% de la obra a la fecha del Hito N° 11.
vez que, de conformidad con la cláusula 13.1.1, actuamos procurando, bajo los medios disponibles y razonables, que no se paralizara la obra y más bien se continuara con ésta hasta donde nos sea posible y razonable exigir; por tanto, nos corresponde el derecho a reclamar el pago por las labores efectivamente prestadas, que implicaron alcanzar el 70% del total de las obras, cumpliendo de tal modo el avance establecido para el Hito N° 11.
64. En tal virtud, corresponde que vuestro Tribunal ampare nuestra pretensión en el extremo de que Hydrofuerza pague a Boulder el resarcimiento contemplado en el Artículo 7.4.2, el cual establece la reparación integral a la parte perjudicada por el daño sufrido a causa del incumplimiento de la otra parte. De tal modo, debe de ordenar a Hydrofuerza pagar a Boulder la cantidad de USD 100’000,000.00 (Cien millones de dólares) que comprende las prestaciones ejecutadas del Hito N° 11 y las prestaciones efectuadas a través de las labores de pre avance, más los intereses que se generen por ellos (UNIDROIT, Artículo
7.4.10).
C. INDEMNIZACIÓN POR LOS PAGOS DE LOS HITOS N° 12, 13,14 Y 15.
65. A consecuencia de la arbitraria decisión de Hydrofuerza de rescindirnos el Contrato y, en nuestro reemplazo, contratar a FastSolutions, nos vimos impedidos de culminar con las prestaciones de los Hitos N° 12, 13, 14 y 15, por las cuales fuimos contratados y que, en efecto, se nos impidió ilegítimamente las acreencias por las suma de USD 100´000.000 (Cien millones de dólares) por cada pago, esto es, USD 500´000.000 (Quinientos millones de dólares) en total.
66. Considerando que el Artículo 7.4.2, establece que la reparación integral al cual la parte perjudicada tiene derecho por el daño sufrido, no sólo comprende la pérdida efectivamente sufrida (daño emergente), sino también la pérdida de una ganancia futura (lucro cesante); y, que “El lucro cesante o, como en ocasiones se le denomina, pérdida consecuencial,
consiste en el beneficio que podría haber percibido la parte perjudicada en el curso ordinario de las cosas si el contrato se hubiera cumplido adecuadamente” (Cfr. “Comentarios a los Principios Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales”, p.242); nos es legítimo reclamar que Hydrofuerza nos reconozca el
pago del los beneficios que nos corresponde por cada pago de los Hitos N° 12, 13, 14 y 15, que hemos sido privados de cobrar.
67. De igual forma, en el caso de Himpurna California vs. PLN se estableció que las partes no entran a contratos que involucran riesgos para solamente recuperar sus costos. Debido a que los contratos se concluyen normalmente para el propósito principal de obtener ganancias, es necesario incluir tales ganancias en el cálculo de los daños en caso de violación. Si la parte que viola el contrato, solamente está obligado de repagar los costos perdidos, la otra parte sería transformada en un prestador de dinero
68. En cumplimiento del Artículo 7.4.3, para efectos de determinar la certeza del daño, manifestamos que el Tribunal debe entender que el término beneficio está representado por la utilidad expresada en el documento de nuestra propuesta económica que presentamos en nuestra oferta técnica-económica con ocasión de la Licitación que se nos adjudicó y dio inicio al Contrato.
69. Por tanto, solicitamos al Tribunal que ordene a Hydrofuerza el pago a nuestro favor de la utilidad dejada de percibir por Boulder a consecuencia de la injustificada recisión del Contrato, en calidad de lucro cesante.
D. LA FACTURACIÓN DE LA CENTRAL HERÁCLITO Y EL PAGO DEL DOS POR CIENTO (2%).
d.1. La contraprestación pactada en el Contrato
70. En el Contrato válidamente celebrado por las partes, se pactó como contraprestación en beneficio de Boulder la suma equivalente a USD 1100’000,000.00 (Mil cien millones de dólares) y el monto que resultara del 2% de la facturación del concepto de electricidad por el lapso de 10 años desde el inicio de las operaciones de la Central Heráclito.
71. Esta contraprestación se encuentra establecida en la cláusula 14.1.2 y 14.1.3 del Contrato, Dicho pago ostentaba naturaleza de una ganancia fijada contractualmente a favor de Boulder, quien legítimamente esperaba recibirla a partir del plazo fijado para ello, esto es desde el inicio de las operaciones de la Central Heráclito y por el periodo de diez (10) años.
