La gestión económica

Como se anotó anteriormente, la posición del Estado, como empresario, puede estar fuertemente vinculada con el aseguramiento de la prestación efectiva de los servicios públicos; sin embargo existen casos en que los entes públicos participan como empresarios y agentes del mercado para proveer bienes y servicios a consumidores determinados o indeterminados con un propósito eminentemente económico. Este rol del Estado se diferencia del que desempeña cuando presta un servicio público, precisamente en la existencia de un interés económico general y no de utilidad pública. En este evento, la función que desarrolla éste es de “dación de bienes al mercado”128_.

Cuando el Estado decide estar en el mercado hay que considerar tres aspectos: el primero de ellos es el tipo de bien o servicio, el segundo es la clase de mercado en el que despliega la actividad y el tercero es la forma jurídica que adopta para ello. Frente a lo primero son múltiples los bienes y servicios de los cuales puede ocuparse, pero hay que considerar que cuando se trata de servicios públicos de

carácter administrativo no puede hablarse de “gestión económica” como es el caso

de la seguridad y la justicia. Esta apunta más hacia bienes y servicios de considerable rentabilidad pues a partir de su producción, distribución y comercialización puede proveerse de recursos para su funcionamiento e inversión. Como ejemplo de ello puede citarse el petróleo, la banca, la industria hotelera, las telecomunicaciones, entre otros.

Otro aspecto es el tipo de mercado en el que participa puesto que no siempre su accionar se da en un mercado de competencia, sino que en algunos casos ostenta una posición monopolística, ya sea de manera natural, como el caso de municipios que prestan directamente el servicio de acueducto y alcantarillado cuando las características técnicas y económicas y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen (artículo 6 de la Ley 142 de 1994), o en virtud de un mandato legal o constitucional como sucede con los arbitrios rentísticos de juegos y azar y licores de que trata el artículo 336 de la Carta Política, bajo condición de que al establecerse sean indemnizados previamente los afectados, que tengan una finalidad de interés público o social y que sean eficientes.

Por último, hay que establecer la forma jurídica que adopta el Estado para hacer posible el desarrollo empresarial de actividades industriales y comerciales que históricamente fueron concebidas desde el mismo derecho francés, en el cual, la crisis de la noción del servicio público devino en gran parte por la cantidad de funciones públicas y privadas que desarrollaba el Estado sin una estructuración coherente de principios y aplicación práctica. En concreto y paralelo a la prestación de los servicios administrativos, los establecimientos públicos llevaban a cabo

72

actividades industriales y comerciales con ánimo de lucro, restringiendo la participación de los particulares en ciertas actividades económicas. Por vía jurisprudencial y doctrinal se empezó a distinguir entre establecimientos públicos de naturaleza administrativa y de naturaleza industrial y comercial.

En Colombia hasta antes de la reforma administrativa de 1968 tampoco existía una claridad frente a esta forma de descentralización por servicios, y menos aún en la naturaleza misma de los servicios que debía prestar el Estado; no era del todo clara la función de gestión cuando se trataba de distinguir lo puramente administrativo, de lo económico. Por esta razón, la reforma mencionada dotó al Estado de una estructura coherente que permitió, en su momento, hacer la diferenciación y fomentar la empresarialidad estatal en muchos sectores al punto de propiciar un crecimiento vertiginoso y desproporcionado de éste durante los años setentas y los ochentas, aumentando la burocracia y consigo ineficiencias y alteraciones innecesarias del mercado.

Hoy en día, y a raíz del modelo administrativo que se plantea en la Ley 489 de 1998, la prestación de servicios de tipo administrativo está en cabeza de los denominados organismos adscritos, tanto en el ámbito nacional como territorial, entre los que se encuentran los establecimientos públicos propiamente dichos. En cambio las actividades económicas son desarrolladas por los organismos vinculados, entre los que cuentan las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixtas y las sociedades públicas.

Las empresas industriales y comerciales se caracterizan por aplicar el derecho privado, salvo algunas excepciones, ser de creación o autorización legal, contar con personería jurídica propia derivada de su condición de descentralizada, tener autonomía administrativa y financiera y un capital independiente pero de naturaleza pública. No obstante y a pesar de tener algunas prerrogativas que la Ley y la Constitución conceden a la Nación y a los entes territoriales, cuando éstas compiten con empresas privadas, no pueden ejercerlas si implican menoscabo de los principios de igualdad y de libre competencia frente a las empresas privadas. A su turno, las sociedades de economía mixta también desarrollan actividades industriales y comerciales bajo la forma de sociedades mercantiles en las que converge capital público y privado, sin requisito alguno frente a los porcentajes mínimos de participación de cada uno de estos129_{. Ellas se rigen por el derecho}

privado, son de autorización legal y creación contractual, y tienen personería jurídica y autonomía administrativa.

Las entidades anteriores son denominadas por la doctrina y la jurisprudencia entidades descentralizadas directas o de primer grado, indistintamente si pertenecen a la Nación o a los entes territoriales, por lo que existe otra categoría denominada: indirectas o de segundo grado que se constituyen por la asociación entre cualquiera de las personas jurídicas antes enunciadas. La Ley 489 de 1989 contempla como manifestación de esta categoría la asociación entre entidades públicas para cooperar en el cumplimento de sus funciones o prestar de manera

129 _{CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C-953/99, M. P. Alfredo Beltrán Sierra. Bogotá: 1}

73

conjunta servicios que se hallen a su cargo, a través de convenios interadministrativos o conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro (empresas solidarias) que se regirán por el Código Civil. Asimismo, es posible la asociación o la conformación conjunta de fundaciones, entre las entidades públicas y particulares sin ánimo de lucro, a través de convenios para el desarrollo de conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones que la Ley les asigna, con sujeción al artículo 355 de la Carta Política.

Estos modelos administrativos demuestran cómo el Estado en su papel de empresario o gestor, tiene la posibilidad directa de desplegar un objeto económico en el mercado, con o sin ánimo de lucro, y en las mismas condiciones de los particulares, o con prerrogativas especiales. Cualquiera de estas opciones corresponde al desarrollo de una política económica propia de los gobernantes de turno, ya sea desde el ejecutivo o legislativo, de acuerdo con el reparto de competencias, pero siempre sujeta al marco constitucional. Por supuesto que esta dinámica no sólo compromete la creación de estas figuras jurídicas sino también la liquidación, transformación, escisión o liquidación, en suma, la reorganización del Estado como empresario.