EL PRINCIPIO DE IGUALDAD ENTRE EL HOMBRE Y LA MUJER: INCIDENCIA EN EL DELITO DE VIOLENCIA FAMILIAR.
3.2. Igualdades y Diferencias.
3.2.2. La Igualdad como Norma.
ciceroniana de pueblo. El ilustre jurista romano indica que pueblo no es un conjunto cualquiera, sino solamente aquella comunidad que se basa en el consenso y sobre la utilidad común583, precisamente, en la civitas, quae est
constitutio populi584 y en la par conditio civium, es decir en la igualdad que
proviene de los iura paria585, es decir de aquellos derechos iguales que son los derechos fundamentales mediante los cuales todos están en relación586.
Como puede apreciarse, es en el contexto de la aplicación común del principio de igualdad donde se aprecia con mayor nitidez la operatividad del mismo.
3.2.2. La Igualdad como Norma.
Ahora bien, es innegable que la igualdad, a efectos de su materialización como principio que regula las diferencias y procura eliminar la discriminación –o formentarla en los supuestos que lo requieran–, precisa establecerse normativamente.
El argumento para lo anterior es, precisamente, el conjunto de los derechos
fundamentales. Así, “Les hommes –dice el artículo pórtico de la Declaración
francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789– naissent et
demeurent libres et égaux en droits”587.
La igualdad jurídica es precisamente esta igualdad en droits, o sea en aquellos derechos que –en cuanto reconocidos y garantizados a todos– llamamos “universales” o “fundamentales”.
De esta manera, por un lado, los derechos individuales de libertad y
autonomía de las personas, que son, en su conjunto, prerrogativas a la
expresión, a la tutela y a la valorización de sus propias diferencias y, por tanto, de su propia identidad588.
583 CICERONE, De Re Publica, Roma, Istituto Editoriale Italiano, 1928, p. 68. 584 Ibidem, pp. 70-72. “La ciudadanía, que es lo que constituye al pueblo”. 585 “Igualdad de derechos”.
586 Ibidem, p. 80. “Por la condición de ciudadanos”.
587 “Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos”. Énfasis propio.
588 Desde la libertad de conciencia y de pensamiento hasta la libertad religiosa, de prensa, de asociación y
Por otro lado, están los derechos sociales que son –todos– prerrogativas que facultan a sus titulares a exigir la eliminación, o al menos la reducción, de las profundas diferencias materiales y sociales presentes en el entramado colectivo589.
Conviene subrayar que también la desigualdad jurídica, por otra parte, es una desigualdad en droits. Sin embargo, ésta se refiere a la titularidad de aquellos derechos subjetivos, como los derechos patrimoniales de propiedad y de crédito, que, al contrario de los derechos fundamentales, son derechos
excluyentes, correspondientes a cada quien en diferente medida y que
precisamente privilegian en su disfrute a determinados sujetos, apartando a los demás.
Derechos de libertad y derechos sociales se distinguen, entonces –además de su diferente estructura, o sea, porque unos son derechos “negativos”, que consisten en expectativas de no sufrir lesiones, y los otros son derechos “positivos” que consisten en expectativas de recibir prestaciones–590, por su
diferente función, esto es, porque los primeros se utilizan para tutelar y valorar las diferencias de identidad, mientras que por lo que se refiere a los segundos, éstos se despliegan para eliminar o reducir las desigualdades económicas y sociales.
En síntesis, la igualdad jurídica como igualdad en los derechos humanos, no es otra cosa que la aplicación pragmática del universalismo que se predica – por constituir una característica esencial de los mismos– de las prerrogativas mencionadas591.
De ahí, entonces, cuando se afirma que un determinado derecho es fundamental ello implica, no más no menos, que todos los individuos son, en
medida igual, titulares de él. De aquí derivan dos trascendentales e insoslayables
consecuencias: la primera relativa a las dimensiones de la igualdad jurídica, y la otra a la distinción entre diferencias, desigualdades y discriminaciones.
589 Piénsese, por ejemplo, en el derecho a la salud, así como en los mandatos constitucionales del derecho
a la educación, a la seguridad social, a la vivienda, a la asistencia por parte del Estado, entre otros.
590 Cfr., acerca de la distinción entre derechos individuales (de libertad y de autonomía) y derechos sociales,
FERRAGIOLI, L., Principia Iuris, I, op. cit., pp. 742-759.
591 Por universalimo debe entenderse no ciertamente, como se sostiene a veces, un consenso universal con
relación a los derechos, sino que todos ellos, desde los derechos de libertad hasta los derechos sociales – contrariamente a los derechos patrimoniales, en los que se funda la desigualdad jurídica– corresponden igual y universalmente a todos los seres humanos en virtud de su condición básica de dignidad. Ibidem, pp. 724-731.
Ahora bien, por lo que corresponde a las dimensiones de la igualdad, éstas dependen, por un lado, de la amplitud del grupo de los sujetos a los cuales la igualdad se refiere, es decir, sus titulares592; por el otro, de la cantidad de los
derechos atribuidos a tales sujetos, y que se garantizan universalmente. En ambos aspectos, universalismo de los derechos fundamentales e igualdad jurídica son exactamente la misma cosa.
En el esquema hobbesiano, la única igualdad jurídica consiste en el derecho a la vida593, y es el único derecho fundamental garantizado por el
contrato social; mientras que las otras diferencias se dejan a las dinámicas “naturales”, y por ello están destinadas, de manera necesaria, a convertirse en desigualdades594.
A la luz del paradigma lockeano595, la igualdad se amplía hasta convertirse
en la garantía por excelencia de los derechos de libertad y de autonomía individual596. Sin embargo, como es ampliamente conocido, durante un largo
tiempo permanece limitada subjetivamente sólo a los ciudadanos –de sexo masculino–, alfabetizados y propietarios597.
Finalmente, con el paso del tiempo, el modelo se expande, por un lado, mediante el incremento de los derechos fundamentales –o bien, humanos, si seguimos la terminología adoptada en ciertos textos normativos constitucionales598–, ya no solamente civiles y políticos sino también sociales599,
y, por el otro, con la progresiva desaparición de las diferenciaciones jurídicas de
status600, con excepción del último “privilegio” que es la ciudadanía, la cual por
592 Esto es, aquellos que podríamos denominar como “los todos”.
593 “Therefore the first foundation of natural Right is this, That every man as much as in him lies endeavour
to protect his life members”. HOBBES OF MALMESBURY, T., De Cive. Philosophicall Rudiments
Concerning Government and Society, Printed by J. C. For R. Royston at The Angel in Ivie-Lane, London,
1651, Chapter I, VIII in fine. Se respetó, asimismo, la ortografía del original.
594 Cfr. HOBBES OF MALMESBURY, T., Leviathan or the Matter, Forme & Power of a Common-Wealth
Ecclesiastical and Civil, Printed for Andrew Crooke, at the Green Dragon, in St. Paul’s Churchyard,
London, 1651, pp. 55-60.
595 Que sería posteriormente incluido en la mayoría de los ordenamientos constitucionales.
596 Cfr. LOCKE, J., Second Treatise of Government, Hackett Publishing Company, Indianapolis and
Cambridge, 1980, pp. 4-6.
597 Recuérdese, en efecto, la famosa frase acuñada en el ordenamiento norteamericano “no taxation without
representation”, que implicaba considerar como titulares de la ciudadanía –así como de los derechos que
de la misma se derivan– a los propietarios que pagaban sus respectivos impuestos.
598 Como es el caso de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, donde se emplea expressis
verbis dicha terminología (artículo 1).
599 A los que deben añadirse los derechos de naturaleza económica y cultural. 600 Por nacimiento, por clase, por instrucción, por sexo, etc.
razón de las fronteras estatales del derecho moderno601 sigue aún excluyendo a
todos los no-ciudadanos602 del goce de la mayor parte de los derechos
fundamentales603.
La igualdad jurídica no será otra cosa que la idéntica titularidad y garantía de los mismos derechos fundamentales, independientemente del hecho, y al contrario, precisamente por el hecho de que sus titulares son diferentes entre ellos.
Sin embargo, la igualdad jurídica se detiene en este ámbito. Más allá de la igualdad ex iure en la titularidad de los derechos fundamentales, todas las personas son, de hecho, diferentes una de la otra por diversidades de “sexo, de raza, de idioma, de religión, de opiniones políticas, de condiciones personales y sociales”604.
Pero son también diferentes, de derecho y de hecho, en la titularidad de los derechos patrimoniales, de los cuales cada uno es titular, excluyendo a los demás; y también, preciso es reconocer, en los múltiples papeles de poder –es decir, roles– que cada quien personifica o sufre, y que determinan la definición, en su conjunto, de la desigualdad jurídica, del mismo modo en que la igualdad jurídica se define mediante los derechos fundamentales.
Al final, las personas son también diferentes de hecho, pero no de derecho, por las desigualdades –estas últimas antijurídicas– que se producen mediante la violación del principio de igualdad, por las discriminaciones de sus diferencias.
Lo anterior es posible entenderlo mejor al considerar el nexo que, mediante los derechos, une las diferencias a la igualdad y las opone a las desigualdades y a las discriminaciones.
601 SHACHAR, A., The Birthright Lottery and Global Inequality, Harvard University Press, Cambridge,
2009, pp. 21-43. De la misma autora es recomendable la lectura de su ensayo Children of a Lesser State:
Sustaining Global Inequality through Citizenship Laws, Jean Monnet Working Papers, NYU School of
Law, 2/03, 2013, pp. 3-8.
602 Aunque existe una “separación voluntaria”, en la que los integrantes de un grupo minoritario –
diferenciado por ciertos criterios como la raza, el lenguaje, la religión, entre otros– voluntariamente decide permanecer distanciado de la mayoría, excluyéndose del disfrute de derechos y prerrogativas que esta última posee. Cfr. MERRY, M. S., Equality, Citizenship and Segregation. A Defense of Separation, Palgrave McMillan, New York, 2013, pp. 1-6.
603 Aunque en ciertos supuestos, inclusive en el contexto de los propios titulares de tal privilegio, es decir,
los ciudadanos, existen diferencias basadas en razones injustificadas. Considérese, por ejemplo, la limitación constitucional que hace el ordenamiento jurídico mexicano a los mexicanos naturalizados para poder aspirar a formar parte de la administración pública en ciertos puestos de responsabilidad política, lo que implica, como consecuencia directa, la existencia de “ciudadanos de primera” y “ciudadanos de segunda”.
En este sentido, las “diferencias” –sean ellas naturales o culturales– no son otra cosa que las connotaciones específicas que distinguen, y al mismo tiempo individualizan, a las personas, y que, per se, son tuteladas por los derechos fundamentales.
Por su parte, las “desigualdades” –ya sea económicas como sociales– son, al contrario, las disparidades entre sujetos que se producen por la diversidad de sus derechos patrimoniales, además de la diversidad de sus posiciones de poder y sujeción.
Cabe hacer notar que las diferencias concurren, en su conjunto, a formar las diferentes y concretas identidades de las distintas personas; las desigualdades, por su parte, concurren para formar las diferentes esferas
jurídicas de dichas personas.
Las primeras son protegidas, contra discriminaciones o privilegios, por el principio de igualdad formal en los derechos humanos de libertad; las segundas son, si no eliminadas, cuando menos reducidas o equilibradas por aquellos niveles mínimos de igualdad sustancial que se aseguran mediante la satisfacción de los derechos fundamentales sociales.
En ambos casos, debe insistirse en que la igualdad se conecta a los derechos humanos. Primeramente con los de libertad, en cuanto que son derechos al mismo respeto de todas las “diferencias”. En segundo término, la igualdad se vincula con los derechos sociales, porque son derechos a la reducción de las “desigualdades”.
Pero hay que observar que la igualdad puede resultar, siendo un principio normativo, inefectiva en grados diversos, ya sea en su aspecto formal como en sus mínimos sustanciales, en virtud de las múltiples “discriminaciones” y “desigualdades” antijurídicas que la pueden violar por medio de lesiones de hecho de los derechos fundamentales. Por ello el problema más difícil, pero también el principal objetivo de cualquier política democrática de derecho, consiste en la elaboración teórica y en la realización práctica de las garantías adecuadas para eliminar las primeras y reducir las segundas.
Podríamos plantearnos, en este sentido, ¿qué significado tiene, en efecto, que la igualdad tutela las diferencias y se opone a las desigualdades? La respuesta consiste en que el principio de igualdad es una norma, esto es,
prescribe un actuar cuya efectividad requiere, por lo tanto, que se asegure mediante garantías adecuadas605.
Tal principio se estipula entonces contra la realidad, en la que las diferencias de identidad son, de hecho, discriminadas y donde, de hecho, se desarrollan desigualdades materiales y sociales.
Precisamente, por un lado, tal principio es la norma con la que se estipula
la igualdad de las diferencias, especialmente por medio de los derechos de
inmunidad y de libertad, que consisten, como ya se ha dicho, tanto en el derecho a la propia identidad como en el derecho a las propias diferencias. Por otro lado, es la norma con la que se estipulan niveles mínimos de igualdad material mediante los derechos sociales, los cuales son derechos a la eliminación o a la reducción de las desigualdades.
En ambos casos, la igualdad, siendo una norma, en oposición a las diferencias y a las desigualdades que son hechos (o circunstancias de hecho), requiere ser actuada y garantizada mediante la tutela de las primeras y la eliminación de las segundas.
Decir que el principio de igualdad es una norma equivale, en suma, a afirmar que tal principio puede de hecho ser violado y que su cumplimiento requiere la introducción de garantías específicas y concretas. Así, puede ser vulnerado con la lesión de los derechos individuales de libertad y de autonomía; y también con la no satisfacción de los derechos sociales, aunque sean atribuidos a todos.
En este contexto, puede llamarse discriminaciones a las violaciones del primer tipo, y seguir denominando desigualdades, agravadas naturalmente por su ilegitimidad, a las violaciones del segundo tipo, de ahí que es imprescindible la estructuración jurídica que no afecte, en demasía, la esfera jurídica particular del individuo.
Resulta por tanto, imperativo el análisis jurídico de las discriminaciones y las desigualdades, a efecto de medir el grado de efectividad de la igualdad, normativamente establecida en las normas de rango constitucionales, e inclusive en los instrumentos internacionales606, así como para identificar las técnicas de
605 Recuérdese, en efecto, que la igualdad, revestida de positividad normativa, no “describe”, sino, más
bien, “mandata”, esto es, “ordena” y “dispone”.
garantía más adecuadas y pertinentes para reducir su grado de inefectividad, todo ello si se pretende que este principio sea tomado en serio.