1.2 ¿Cómo se ha contado la historia de la objetividad jurídica?
1.3 El estado de excepción en conexión con la soberanía, la democracia y la violencia
1.3.4 La normalidad democrática no se ha perdido: nunca existió
Las experiencias del totalitarismo de ultraderecha del siglo pasado, vistas como una especie de referente para nuestro dejà vu contemporáneo, nos enseñan que el derecho democrático moderno no sólo no ha sido una garantía para el respeto y vigencia de los
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normalidad democrática ha sido subvertido de manera privilegiada desde el derecho. Los
ejemplos sobre los Estados que se arrogan el carácter de “cunas” y máximos exponentes
y defensores del credo liberal han sido lo suficientemente claros, pero aún caben algunos otros que llaman la atención por su traslucidez.
La Alemania bajo Hitler fue un estado de excepción de doce años, inaugurado con la emisión del Decreto para la protección del pueblo y del Estado de 28 de febrero de
1933 (el “Decreto del incendio del Reichstag”) por parte de Hindenburg. En dicho
decreto, Alemania suspendía “hasta nuevo aviso” los derechos fundamentales
contemplados en diversos artículos de la Constitución: la libertad personal (artículo 114), la inviolabilidad del domicilio (115), la inviolabilidad de las comunicaciones (117), la libertad de expresión (118), la libertad de asociación pacífica no – armada (123), la libertad de asociarse con fines políticos, religiosos o económicos (124), y el derecho a la propiedad privada (153). El 23 de marzo siguiente, con un Parlamento en que los legisladores del Partido Comunista estaban ausentes (fueron encarcelados bajo un proceso en que se fabricó su culpabilidad por el incendio del Reichstag), el órgano legislativo aprobó la Gesetz zur Behebung der Not von Volk und Reich (“Ley para la
erradicación de la necesidad del Pueblo y el Reich”, también llamada “Ley Habilitante”),
que autorizaba al Reichskanzler (Hitler) a gobernar mediante decretos administrativos que podían contravenir las normas constitucionales en casos de “emergencia” y que
también podían implicar la celebración de tratados internacionales sin la aprobación del Parlamento (todo esto sin abrogar la Constitución).
Los partidos de oposición fueron duramente reprimidos (los socialdemócratas fueron proscritos) o cooptados (el partido centrista aprobó el régimen negociando el respeto de las libertades civiles para la población católica y el funcionamiento de escuelas religiosas) y ninguna nueva fuerza política se consolidó, debido a que el 14 de julio de ese mismo año Hitler emitió una ley prohibiendo la formación de nuevos partidos políticos (Gesetz gegen die Neubildung von Parteien). Al año siguiente también se disolvieron los gobiernos locales (Länder) y la cámara de sus representantes (Bundesrat
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o Consejo Federal). Por la vía de los hechos, la república parlamentaria que instituyó la Constitución ya no existía; había cedido su puesto a una dictadura centralista establecida por estados y normas de excepción.
La historia jurídica de la Alemania de entonces explica de alguna manera esta secuencia de arbitrariedades legalizadas. El derecho alemán posterior a la Primera Guerra Mundial, cuyo ápice era la Verfassung des Deutsches Reichs de 1919 (conocida
comúnmente como “Constitución de Weimar”), era bastante complaciente en lo tocante
a la definición de la emergencia que justifica la declaración del estado de excepción, como lo evidencia el artículo 48 de la norma primaria. La perturbación o amenaza a la seguridad y el orden público daba al presidente del Reich el poder de auxiliarse de las fuerzas armadas en la adopción de las medidas necesarias para el restablecimiento del
orden, así como la facultad para suspender “en su totalidad o en parte los derechos fundamentales”.20 Entre 1925 y 1929 el estado de excepción se había aplicado mediante
20 Cabe llamar la atención sobre el hecho de que el artículo 48 de la Weimarer Verfassung contiene tanto
el elemento subjetivo como algunos de los elementos objetivos que advertimos en el estándar del derecho internacional de los derechos humanos (salvo la notificación al depositario del tratado, todo lo cual no existía entonces). Encontramos el elemento subjetivo en la fórmula “Der Reichspräsident kann, wenn im Deutschen Reiche die öffentliche Sicherheit und Ordnung erheblich gestört oder gefährdet wird, die zur Wiederherstellung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung nötigen Maßnahmen treffen, erforderlichenfalls mit Hilfe der bewaffneten Macht einschreiten.” (“Si en el Reich la seguridad y el orden públicos resultaran gravemente perturbados o en riesgo, el Presidente podrá adoptar medidas necesarias para restablecer la seguridad pública y el orden, si es preciso con el auxilio de las Fuerzas Armadas”). De igual manera, encontramos junto a la temporalidad - vorübergehend - del enunciado anterior el requisito de la proclamación: Von allen gemäß Abs. 1 oder Abs. 2 dieses Artikels getroffenen Maßnahmen hat der Reichspräsident unverzüglich dem Reichstag Kenntnis zu geben (“El Presidente del Reich debe informar de inmediato al Reichstag de todas las medidas adoptadas”). Die Maßnahmen sind auf Verlangen des Reichstags außer Kraft zu setzen (“Las medidas de suspensión expirarán según lo establezca el Reichstag”). […] Das Nähere bestimmt ein Reichsgesetz (Los detalles no contemplados se establecen en una ley del Reich). Finalmente, encontramos una forma primitiva del elemento objetivo referente a los derechos intangibles en este enunciado: Zu diesem Zwecke darf er vorübergehend die in den Artikeln 114, 115, 117, 118, 123, 124 und 153 festgesetzten Grundrechte ganz oder zum Teil außer Kraft setzen.” (“Para ello, puede suspender temporalmente los derechos fundamentales establecidos en los artículos 114, 115, 117, 118, 123, 124 y 153 de forma total o parcial”). Desde luego, implica una différance sustantiva el hecho de que en este texto se catalogan los derechos que pueden ser efectivamente suspendidos y no los insuspendibles, como ocurre en la normatividad internacional. (Deutsches Historisches Museum Berlin, 2010).
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decretos de urgencia más de doscientos cincuenta ocasiones, resultando de ello la prisión de miles de comunistas y el establecimiento de tribunales especiales que condujeron a muchos a la pena de muerte. También se aplicó el estado de excepción para paliar los efectos de la crisis económica de la primera posguerra (op. cit.: 45).
El caso fascista refleja condiciones preliminares muy diversas. La legitimidad de los decretos-ley de emergencia fue formalmente cuidada mediante la imposición de un
control “político” que dependía del Parlamento, conforme al segundo apartado del
artículo 3 de la ley que regulaba dichos decretos (1926). Sin embargo, la absoluta falta de independencia parlamentaria convertía ese control en mascarada.
Aún habría que considerar otro tipo de casos que parecerían menos “excepcionales” que
los totalitarismos de derechas para ilustrar la rule of anormality que cruza la historia de la modernidad. Las dictaduras son los signos que visitaremos. En algunos países como la Italia decimonónica y las dictaduras latinoamericanas de los siglos XIX y XX, las disposiciones relativas al estado de excepción eran más laxas, vagas o incluso inexistentes en comparación con los países más ortodoxamente liberales, pero el estado de excepción se aplicaba de manera efectiva y recurrente. Esto prevaleció incluso después del nacimiento del derecho internacional de los derechos humanos (y prevalece hoy en día, como se desprende de las experiencias genocidas en la ex Yugoslavia,
Rwanda y Sudán). “[E]n muchos casos – dice Leandro Despouy –, los estados de excepción se habían transformado en el instrumento jurídico mediante el cual se pretendían „legalizar‟ los peores abusos y las mas perniciosas arbitrariedades” (ONU,
1997: E/CN.4/Sub.2/1997/19, párr. 3). Ya he mencionado algunos registros históricos del caso italiano. El caso latinoamericano es más complejo.
Si convenimos con Schmitt en que la dictadura es un estado de excepción que puede suprimir una o varias de las siguientes: el Estado de derecho, los principios democráticos o los derechos y libertades humanos (2007: 24, 194), podemos considerar que la historia política de América Latina y el Caribe ha sido en la mayoría de sus Estados y la mayor parte de sus dos siglos de independencia un estado de excepción permanente marcado
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por el caudillismo, la exclusión, los privilegios, la militarización, la suspensión generalmente sin decreto de las garantías constitucionales y la intervención militar o el apoyo de diversas potencias occidentales.
El paternalismo y el caudillismo político del siglo XIX latinoamericano nos regalan testimonios no sólo de estados de excepción dictatoriales dignos de un ambiente de esperpento como el del Tirano Banderas; también hay una esperpéntica invocación al estado de excepción por parte de diversos movimientos de rebelión contra las tiranías. Para proclamarlo, el que se alzaba contra dictaduras infames solía invocar el respeto a las garantías individuales o a la constitución liberal. Juan Álvarez, por ejemplo, al llamar a los mexicanos al derrocamiento de Santa Anna, proclamó en el artículo 3º del Plan de
Ayutla una presidencia interina “sin otra restricción que la de respetar inviolablemente las garantías individuales”, pero quedando investida “de amplias facultades para
reformar todos los ramos de la Administración Pública, para atender a la seguridad e independencia de la Nación, y para promover cuanto conduzca a su prosperidad,
engrandecimiento y progreso”. En nombre de estas tareas “[s]erán tratados como
enemigos de la independencia nacional todos los que se opusieren a los principios que
aquí quedan consignados” (SEP, 1993: 29).
Tras el fin de la Segunda Guerra Mundial y la fundación del derecho internacional de los derechos humanos, no sólo persistieron las clásicas dictaduras militares – oligárquicas como las de Enrico Gaspar Dutra en Brasil, Manuel Odría en Perú, Alfredo Rojas Pinilla en Colombia, Marcos Pérez Jiménez en Venezuela y Carlos Castillo Armas en Guatemala (fruto del golpe de Estado militar contra Jacobo Arbenz, justificada por la
Convención Panamericana contra el comunismo de 1954 y respaldada por Estados Unidos), sino que también se sofisticaron y endurecieron los medios de represión y las estrategias de contrainsurgencia “preventiva” emanadas de “consensos” y planes de
adiestramiento y capacitación como la Alianza para el Progreso, estrategias militares
brutalmente represivas como el tristemente célebre “Plan Cóndor”, y doctrinas de la
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gobierno de los Estados Unidos y algunas oligarquías locales (González, 2003: 109 –
114).
Arduamente podríamos prescindir del estado de excepción como rasgo central de dictaduras como las de Alfredo Stroessner en Paraguay, Jorge Rafael Videla en Argentina o Augusto Pinochet en Chile. Pablo González Casanova apunta en El Estado en América Latina que
[e]l Estado de seguridad nacional aparece […] como una forma particular de Estado de
excepción que se funda en el principio de la guerra interna permanente. Sus sostenedores consideran que el rasgo fundamental de la segunda posguerra es una confrontación entre dos
civilizaciones inconciliables: la democracia capitalista predominante en el „mundo libre‟ y el „totalitarismo comunista‟ vigente en la Unión Soviética y en los países que forman parte de su
esfera de influencia (2003: 114).
La Guerra Fría, con su “guerra caliente” en las periferias, se sostuvo a base de estados de
excepción, generalmente no proclamados y sólo condenados una vez debilitado el comunismo. Incluso en regímenes que contaban con muchos de los requisitos de forma
de lo que se reputa como “normalidad democrática”, la anormalidad era patente. El caso
del septuagenario régimen priísta en México podría ser paradigmático de un estado de excepción institucionalizado, que contaba con los rasgos de legitimidad popular del fascismo y los rasgos de sumisión al imperialismo extranjero de las dictaduras latinoamericanas. La democratización no representó un cambio sustantivo, ni en México ni en la mayoría de los países de la región. La estrategia de las grandes potencias no ha cambiado hasta nuestros días, e incluso se ha aplicado hacia el interior de sus sociedades, como tendré oportunidad de exponer en los siguientes dos capítulos.
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La problematización de los derechos humanos ante la actuación del estado de excepción redobla el sentido de precariedad y sobredeterminación que cruzan a la objetividad jurídica y demuestran que todo ordenamiento jurídico recibe su significación del movimiento de diferencias del orden social cuyo efecto es la indecidibilidad entre
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derecho y poder político, entre legalidad y decisión, entre democracia y autoritarismo, entre gobierno civil y gobierno militar o militarizado, entre disolución del orden social y hegemonización (que adquiere la forma de una guerra civil permanente).
La soberanía estatal representa aquí el momento de interrupción del proceso de significación de la objetividad jurídica moderna, el momento en que el poder subvierte el campo discursivo de la democracia, y el derecho se vuelve el sentido precariamente fijado de las fuerzas sociales envueltas en el antagonismo constitutivo de lo social. Este antagonismo es lo que no puede ser significado por el derecho de las democracias modernas. Dadas estas complejas articulaciones de diferencia y equivalencia entre objetividad del orden social y objetividad jurídica, queda evidenciada la imposibilidad del derecho como consecuencia de la imposibilidad de la sociedad, o lo que es lo mismo, que en ese preciso sentido, ni el derecho, ni la democracia ni la sociedad existen.
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