La responsabilidad fiduciaria de los administradores.

Dentro del gobierno de las sociedades mercantiles existe el contrato implícito entre la entidad de crédito y los accionistas, de que el deber de los directivos es hacer máximo el valor de las acciones de la entidad de crédito. Las manifestaciones legales de este contrato son los deberes fiduciarios de diligencia y lealtad que los administradores deben a la sociedad. La Ley de Transparencia, a instancias del Informe Aldama (2003) y siguiendo otras iniciativas comparadas, como el Informe Winter (2002), desarrolla más ampliamente los deberes fiduciarios de los administradores sobre lo que se denomina el interés social o de la sociedad (mercantil). Estos deberes afectan a los administradores de la entidad de crédito, aunque la Ley de Transparencia no clarifica si el interés social, debe ser el mismo para los bancos que para las cajas o las cooperativas de crédito, atendiendo a que a estas últimas se les asigna una misión más amplia que a una empresa mercantil orientada al lucro de los propietarios.

El deber de diligencia establece que el administrador tiene la obligación de dedicar un tiempo prudente a informarse sobre la situación de la entidad de crédito, participar en las reuniones del consejo y asumir las funciones que le son encargadas con el máximo empeño. Aunque la idea general es clara, las dificultades surgen cuando hay que definir un estándar qué se entiende por dedicación razonable, de manera que los administradores sepan de antemano lo que se espera de ellos y los accionistas tengan elementos para juzgar si el administrador es realmente diligente o no lo es. La dificultad de hacer operativo el deber de diligencia se extiende también a los administradores ejecutivos, de manera que para evitar la inseguridad jurídica en la que coloca a los administradores la situación de ambigüedad, en Estados Unidos los tribunales de justicia han optado por instaurar la «Regla del Juicio Empresarial»: «al tomar decisiones empresariales los administradores de las sociedades actúan de

manera informada, de buena fe y con la convicción de que las acciones se toman en el mejor interés de la empresa.»

La Regla protege a los administradores frente a denuncias de accionistas que podrían atribuir a la falta de diligencia de los administradores, cualquier resultado negativo de la entidad de crédito, fomentando un excesivo conservadurismo en las decisiones, que a la postre podría ser contrario a los intereses de los accionistas. Pero la experiencia en la aplicación de la Regla no ha sido uniforme entre todas las entidades de crédito, y en Estados Unidos, durante algún tiempo, se han establecido estándares de diligencia superiores para los administradores de los bancos a los del resto de empresas. La discriminación se ha justificado bajo el argumento de que la empresa bancaria tiene el carácter de servicio de interés general. En este sentido, la jurisprudencia americana se refiere a los «banqueros razonablemente prudentes» para destacar el carácter singular del deber de diligencia para el administrador de la empresa bancaria (Macey y O’Hara , 2003)2.

El deber de lealtad, por su parte, establece la obligación de anteponer los intereses de la sociedad a los propios o a los de los representados, para los administradores de la sociedad. La aplicación de este principio en el derecho americano ha mantenido diferentes estándares a lo largo del tiempo. Por ejemplo, en un primer momento se estableció la nulidad de cualquier transacción entre administradores y sociedad para, posteriormente aceptar que puedan producirse, a condición de que se les dé publicidad y no sean contrarias a la sociedad y los accionistas. En el ámbito europeo, con una estructura accionarial en las empresas cotizadas, donde predominan las participaciones accionariales cruzadas y las estructuras de grupo, la aplicación del deber legal de lealtad, choca con la dificultad de deslindar los intereses de la sociedad a la que sirven los administradores y los intereses de los accionistas, en muchos casos otras sociedades, que les han nombrado. La legislación y la jurisprudencia deberán clarificar si la lealtad obliga a defender los intereses conjuntos del grupo de sociedades al que una entidad de crédito pertenece, o por el contrario la lealtad debe limitarse al interés social de cada entidad de crédito. La presencia de

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bancos y de cajas en grupos de sociedades, obligará a estas entidades a prestar una atención especial a este punto.

A pesar de las complicaciones que plantea, en algunas publicaciones (Pérez Carrillo 2005; Paz Ares, 2003), se presentan propuestas que defienden y justifican unos deberes fiduciarios de los administradores de la entidad de crédito más amplios y más estrictos que los que afectan a los administradores de otras sociedades. La razón última es la singularidad de la entidad de crédito y su importancia para la estabilidad del sistema financiero y su papel en el sistema de pagos. Concretamente, se propone que:

1) Los administradores de los bancos tengan la obligación legal de valorar el impacto de sus decisiones en la seguridad y solvencia de la entidad (a partir de la obligación de informarse adecuadamente sobre las consecuencias de las decisiones para el riesgo del banco).

2) Los administradores tienen la obligación legal de desarrollar y mantener un sistema detallado de supervisión y vigilancia, de manera que no basta para eximirse de las responsabilidades haber emitido un juicio de buena fe sobre la decisión acerca de qué tipo de supervisión es la más adecuada para la empresa.