A modo de comprender el marco legal del cual surge la necesidad de efectuar evaluación de habilidades parentales a los padres de un niño/a o adolescente, resulta necesario acudir a la normativa que rige en nuestro país respecto a la materia judicial de Cuidado Personal que se tramitan en los Tribunales de Familia.
En Chile, el Cuidado Personal de los hijos/as se encontraba normado por el Art. N°226 del Código Civil, en el cual se acuña el término de inhabilidad parental, basándose en la Ley 16.618 (Ley de Menores) a través de la que se establecía que uno o ambos padres se encontraban en el caso de inhabilidad física o moral en las siguientes situaciones:
1. Cuando estuvieren incapacitados mentalmente. 2. Cuando padecieren de alcoholismo crónico.
3. Cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o educación del hijo;
4. Cuando consintieren en que el hijo se entregue en la vía o en los lugares públicos a la vagancia o a la mendicidad, ya sea en forma franca o a pretexto de profesión u oficio;
5. Cuando hubieren sido condenados por secuestro o abandono de menores.
6. Cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor o cuando la permanencia de éste en el hogar constituyere un peligro para su moralidad;
7. Cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro moral o material.
46 La situación anterior ha variado, debido a que el 16 de Junio de 2013 fue promulgada la Ley 20.680 que introduce modificaciones al código civil, “con el objeto de proteger la integridad del menor en caso de que sus padres vivan separados”, indica que el cuidado personal de los hijos corresponderá a los padres, o a alguno de ellos que sobreviva, frente a la muerte del otro (Art. N°225).2
Se plantea el concepto de corresponsabilidad, entendida como la participación activa en la crianza de los hijos, la cual debiera ser en igualdad de condiciones y de manera constante, argumentando también fines educativos.
Anteriormente, el código civil en su Art. N°225 señalaba que el cuidado personal de los hijos correspondía a la madre si los padres se encontraban separados, actualmente este artículo ha sido reemplazado formulándose que los padres pueden determinar en común acuerdo el cuidado personal de los hijos, si este va a corresponder al padre, a la madre o ambos de manera compartida.
A partir de la Ley 20.680, se entiende que el cuidado personal de los hijos puede ser compartido y lo se pretende es la corresponsabilidad o también llamada coparentalidad, mencionada anteriormente, ante lo cual los padres que vivan separados pueden asumir un rol activo en la crianza de los hijos, haciéndose el alcance que dicho niño/a debe tener una residencia estable, lo que no quiere decir que el progenitor que no viva con éste no pueda contribuir con sus cuidados.
2 También es llamada a título ciudadano “Ley amor de papá”, referida a la organización del
mismo nombre conformada por padres de género masculino y familiares de estos, que luchan para recuperar el contacto con los hijos cuyo cuidado personal es ejercido por las madres, argumentando la existencia de síndrome de alienación parental y maltrato psicológico ejercido por ellas, a modo de causar rechazo de los niños hacia el padre que no vive con ellos.
47 La Ley establece además que el Juez podrá decidir si el niño/a se queda bajo el cuidado de uno u otro progenitor, ante situaciones de vulneración de derechos. Para ello deberá además prevalecer el interés superior del niño.
Paralelamente, la Ley establece que el niño/a tendrá derecho a mantener relación directa y regular con el padre/madre que no tiene su cuidado personal, preferentemente de previo acuerdo entre los progenitores, a modo de promover el vínculo familiar.
Respecto al progenitor que solicite el cuidado personal de su hijo/a y aquel que lo tenga bajo su responsabilidad, se considerarán de acuerdo a la Ley 20.680 (p.2) algunos indicadores que ponderarán para que el Juez determine cuál es el progenitor con mayor actitud y aptitud para ejercer el cuidado personal, estimándose entre ellos: la vinculación afectiva del niño/a con los padres y personas significativas del ambiente familiar, la aptitud de los padres para garantizar el bienestar del hijo/a, la contribución a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, la actitud de cada uno de los padres para cooperar con el otro, la dedicación que el padre o madre daba al hijo/a antes de producirse la separación, la opinión del hijo/a, el resultado de los informes periciales que haya solicitado el juez, los acuerdos entre los padres antes y durante el juicio por Cuidado Personal, el domicilio de los padres como cualquier otro antecedente relevante en el marco del interés superior del niño.
Fernández (2010) ha señalado como aspecto principal a considerar en la determinación de las Causas Judiciales por Cuidado Personal, el Interés Superior del Niño y su derecho a ser oído, elementos que deben ser incluidos primordialmente por los jueces de familia.
48 En la jurisprudencia chilena, Fernández (2010) refiere que se tiende a realizar una comparación entre ambos padres, en base a necesidades materiales, capacidad y condiciones del adulto solicitante, posibles cambios en la situación de vida actual del niño/a o adolescente, existencia de algún daño sufrido o riesgo de sufrirlo, como cualquier otro antecedente relevante asociados a maltrato o negligencia parental.
Dichos antecedentes podrían guiar las evaluaciones de habilidades parentales que se realizan en los Programas DAM, en cuanto a nivel internacional no se menciona con exactitud en la Ley dichos elementos.
La experiencia internacional, da cuenta en países como Argentina que el cuidado personal de un niño/a se adhiere al concepto de guarda, asociado a la patria potestad de los niños. En Argentina el cuidado personal de un niño/a le corresponde a la madre hasta la edad de cinco años, luego si existen dificultades asociadas a vulneración de derechos, separación entre los padres, entre otras causas, será el juez competente quien determine quién ejerza el cuidado personal del niño/a (Quintana, 2009). No se hace mención acerca de la existencia de una evaluación de habilidades parentales que guíe la decisión del juez.
Por su parte, la legislación en España señala “que si los padres estuvieren separados y no decidieran de común acuerdo, el juez decidirá, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de qué progenitor quedarán los hijos menores de edad. El Juez oirá, antes de tomar esta medida, a los hijos que tuvieran suficiente juicio y, en todo caso, los que fueran mayores de doce años” (Quintana, 2009, p.155). En esta experiencia prevalece la opinión del niño/a.
49 Para efectos de este estudio, será considerado relevante uno de los principios de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, el cual corresponde al Interés Superior de este. La Convención señala en su artículo N°3 señala que “en todas las medidas concernientes al niño que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño” (CIDN, Art. N°3, 1989).
De acuerdo a la Convención Internacional de los Derechos del Niño (1989), todos los derechos presentes en esta son importantes, señalando el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (1999 en Freites, 2008. p.4) que “no existe una jerarquía de los derechos humanos”, por lo que los derechos civiles, políticos, económicos y otros se relacionan entre sí para favorecer el bienestar de los niños.
El Interés Superior del Niño, de acuerdo a Freites (2008) tiene su origen en el derecho común, lo que quiere decir que contribuye a resolver los conflictos o tensiones que pudieran existir entre un niño y una persona adulta. En materias judiciales como el Cuidado Personal del niño/a o adolescente debiera prevalecer su interés superior por sobre los intereses de otras personas o de las mismas instituciones que intervienen en la problemática.
Ello también se relaciona con el Art. N°5 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, el cual señala “que los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades,
50 dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención” (Gobierno de Chile, 2000. p.9).
Otros principios orientadores de la CIDN, como la no discriminación, la supervivencia y desarrollo del niño, son transversales al objeto de estudio de este caso.
2.4 Relevancia de la Pericia Social para la evaluación de habilidades