Ley aplicable

En los contratos internacionales, el principio general es que la ley aplicable es elegida de

manera voluntaria por las partes contractuales. Pese a ello, como ya hemos visto, las circunstancias

del escenario de la contratación electrónica son diferentes a las de la contratación tradicional, por lo

que es necesaria una profunda reflexión sobre la adaptación de las normas jurídicas a la realidad. La

Convención sobre las comunicaciones electrónicas está llamada a ser en un futuro mediato, el

instrumento internacional que regule a los contratos electrónicos internacionales, pero hay que destacar

que la Convención esta casi totalmente enfocada a establecer un régimen de equivalencia funcional

entre de los medios electrónicos, y los tradicionales.

133 Técnicas de suplantación de identidad que consiste en sustituir paquetes de origen de una dirección IP, por otra.

Por ello, en temas de formación y ejecución del contrato, puede ser preciso recurrir de forma

subsidiaria a otros instrumentos internacionales de soft law como los principios de la UNDROIT, o a

las legislaciones de comercio electrónico y firmas electrónicas, que en su mayoría encuentran sus

fuentes en las leyes modelo de la UNCITRAL. Además cabe resaltar que la Convención bien puede ser

excluida por las partes contratantes, señalando a otro instrumento internacional, o legislación nacional,

como competente sobre el contrato, o sobre alguna parte específica de éste. Al tratarse acerca de la ley

aplicable a los internacionales electrónicos, podemos encontrarnos frente dos categorías:

a) Cuando las partes eligen la ley aplicable.- Es el principio del Pacta sunt servanda, por medio del

cual son las partes contractuales las que eligen la ley aplicable a su contrato. El Convenio sobre la ley

aplicable a las obligaciones contractuales de Roma dispone en su art. 3.1 dispone: “Los contratos se

regirán por la ley elegida por las partes. Esta elección deberá ser expresa, o resultar de manera cierta de los términos del contrato, o de las circunstancias del caso...”. La elección es libre, y bien puede

cambiarse la ley aplicable en cualquier momento, por supuesto, a través del acuerdo entre las partes. En

la mayoría de contratos donde las partes contractuales negocien los contenidos del contrato, lo más

idóneo es que también determinen la ley aplicable al contrato, y en ciertos casos, establecer un contrato

cuasi reglamentario, en donde también sean previstas las situaciones conflictivas relevantes.

Sin embargo, como ya hemos visto en los contratos electrónicos, es muy común la modalidad

de contratar con un sistema automático de mensajes, dentro de un sitio Web. En estos casos la ley

aplicable viene generalmente predeterminada por un contrato de adhesión del sitio Web, y el cliente no

tiene más que aceptar las condiciones en el establecidas, por lo que la ley aplicable es por lo general la

que determine el vendedor. Ante esta situación, el Convenio de Roma en su art. 5 protege al

consumidor, estableciendo su derecho a regirse por las leyes de protección al consumidor de su país de

residencia. En términos generales un consumidor puede demandar y ser demandado en su país de

pensemos en un consumidor que resida en el Ecuador, y que compra un bien o servicio en un servidor

de China. En éste caso resulta improbable que los consumidores puedan demandar a la empresa en

China bajo los términos de las leyes ecuatorianas de protección al consumidor.

El problema surge considerando que las leyes de protección al consumidor rigen dentro de un

Estado determinado, y dentro de la materia, los contratos electrónicos internacionales de consumo aún

no han adquirido la relevancia internacional requerida. La venta transnacional con fines de consumo ha

adquirido un enorme desarrollo a partir de la implementación del World Wide Web, y por ello, una

materia que era tratada como nacional o regional, ahora ha adquirido una dimensión mundial, y

requiere que se le dé la importancia debida.

La Convención sobre las comunicaciones electrónicas, excluye a los contratos con

consumidores, por considerar que el margen de protección es mucho mayor en las legislaciones

nacionales de protección al consumidor, y por considerar que no se puede dar el mismo nivel de

exigencia a un consumidor, que a una empresa.

b) Cuando las partes omiten elegir la ley aplicable.- En el caso de que las partes contratantes omitan

elegir la ley aplicable, los tribunales deberán de determinar la ley aplicable fundamentándose en las

reglas de conflicto del Derecho Internacional Privado. La Convención Interamericana sobre derecho

aplicable a los contratos internacionales establece en su art. 9: “Si las partes no hubieran elegido el

derecho aplicable, o si su elección resultara ineficaz, el contrato se regirá por el Derecho del Estado con el cual tenga los vínculos más estrechos... el Tribunal tomará en cuenta todos los elementos objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato para determinar el Derecho del Estado con el cual tiene los vínculos más estrechos...”. El asunto ahora pasa por determinar el criterio para

determinar el Derecho estatal que tenga los vínculos más estrechos del contrato. Los vínculos más

celebración del contrato. En el caso de los contratos electrónicos de compra-venta, estos son contratos

off line por cuanto el contrato es celebrado por medios electrónicos, pero la entrega de la cosa se da por

medios físicos. El espacio virtual no es un espacio físico, y por ende, la alternativa sería aplicar la ley

del lugar del cumplimiento del contrato. El cumplimiento en los contratos off line sucede en tiempo de-

sincronizado, por cuanto el pago de la cosa se da generalmente on line, y la entrega de la cosa de forma

posterior. Por tanto, la ley aplicable sería la ley del lugar donde se entregue la cosa.

El problema mayor acerca de la determinación de ley aplicable se presenta en los contratos on

line, que son la forma más frecuente de contratos de prestación de servicios. El lugar de celebración y

cumplimiento de los contratos on line se da exclusivamente en la red, entonces no existe un lugar físico

al que puede relacionarse el contrato. En estos casos será mucho más complejo para los tribunales, el

establecer la ley aplicable, y más aún considerando que las casi todas las legislaciones estatales

descartan la existencia de los establecimientos virtuales, por lo cual la única salida dada por la doctrina

sería la ley del lugar que el juez considere pertinente, según su sana crítica.