La Ley de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional establece como causal de

improcedencia de la acción de protección la siguiente: “Art. 42.4. Cuando el acto administrativo pueda ser impugnado en la vía judicial, salvo que se demuestre que la vía

no fuere adecuada ni eficaz.”. ¿Es FACIL demostrar la inexistencia de otro mecanismo de

defensa judicial adecuado y eficaz? SI ( 2 ) NO ( 8 ) Porque

Cuadro No. 3

SI NO PORQUE 10 ABOGADOS PORCENTAJE

X Existe otros mecanismos para agotarlos

2 ABOGADOS 20% X 1.- Queda a la sana critica del juez

2- No lo establece la ley

3.- No lo contempla la constitución 4.- Depende de la complejidad 5.- No existe procedimiento 6.- Queda a criterio del juez 7.- Hay que agotar los recursos judiciales

45 8.- Elección del cliente

Grafico 3

Interpretación de los resultados de la tercera pregunta

Ocho de los diez Abogados en libre ejercicio del Cantón Quito, que corresponden al ochenta por ciento de los entrevistados, respondieron a mi interrogante, de manera negativa a la pregunta ¿Es fácil demostrar la inexistencia de otro mecanismo de defensa judicial adecuado y eficaz? coincidieron al manifestar que para ellos no sería fácil demostrar aquello toda vez que no existe un procedimiento establecido para hacerlo, y la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional establece como causal de improcedencia de la acción de protección

“cuando el acto administrativo pueda ser impugnado en la vía judicial, salvo que se demuestre que la vía no fuere adecuada y eficaz” lo que resulta imposible probar que la vía no es adecuada por lo que la mayoría de los abogados entrevistados manifestaron que prefieren agotar todos los recursos y vías administrativas para luego interponer la acción ordinaria de protección.

Mientras que el 20% de los Abogados es decir dos profesionales manifestaron que para ellos es fácil demostrar que la vía no es adecuada ni eficaz porque existe otros mecanismos para utilizarlos como los recursos de hecho, de revisión de casación y por último la acción extraordinaria de protección.

20%

80%

Pregunta 3

46 Comentario:

Casi todos los entrevistados indican que ellos primero agotan todos los recursos y vías porque en su experiencia al interponer la acción ordinaria de protección de manera directa como lo determina la Constitución, los Jueces de instancia en sus sentencias lo rechazan por improcedente y les envían a que agoten la vía administrativa, es decir interpongan un juicio contencioso, porque según los jueces para ellos algunos casos son de mera legalidad y no existen derechos constitucionales violados, y concuerdo con ellos ya que en las sentencias revisadas de acciones de protección ordinarias se puede apreciar que los Jueces desechan esta acción y en casos como cuando les dan de baja a policías, y ellos interponen la acción ordinaria de protección les desechan diciéndoles que ellos tienen su propia normativa y que deben resolver dentro de su normativa y reglamento que les rige. Por lo que yo considero que para interponer esta acción ordinaria de protección se la debe interponer de manera cuidadosa fundamentada que se observe se diga con claridad los derechos constitucionales violados y que se pueda probar la clave está en cómo interponemos la acción de protección.

4.- _{Una acción es subsidiaria CUANDO…..¿Consider}a usted que la acción de protección de acuerdo a lo establecido en la Constitución debe ser subsidiaria?

SI ( 3 ) NO ( 7 ) Porque. La acción de protección es directa

Cuadro No. 4

SI NO PORQUE PORCENTAJE

3 1. Considero la Constitución como última instancia 2. Es un mecanismo para vulneración de derechos

3. Está conforme a la Ley 30%

7 1. No debe ser subsidiaria es de aplicación directa e inmediata

2 Directa

3 Acción directa

4 Presento la acción es directa 5 Es de aplicación directa 6 Aplicación directa y prioritaria 7 Se puede aplicar directamente

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Gráfico No. 4

Interpretación de los resultados de la cuarta pregunta

Siete de los diez Abogados en libre ejercicio del Cantón Quito, que fueron entrevistados y que corresponden al setenta por ciento de los entrevistados, respondieron a la pregunta en forma negativa, pues consideran que la Constitución de la República del Ecuador en su Art. 86, numeral uno, dispone que: “Cualquier persona, grupo de personas comunidad, pueblo o nacionalidad podrá proponer las acciones previstas en la Constitución”, es decir es pueden interponer la acción de protección prevista en el Art. 88 de manera directa, ya que si existe un derecho constitucional violado no necesitan ir por otros mecanismos, mientras que el treinta por ciento contestaron positivamente es decir, que para estos tres profesionales la acción de protección si es subsidiaria de acuerdo a la Constitución.

Comentario

La acción ordinaria de protección no es subsidiaria por lo que yo estoy de acuerdo con el 70% que dijo que no es subsidiaria, ya que el principio de subsidiariedad en derecho es un principio que puede plantearse en situaciones jurídicas en las que se dan dos alternativas de manera que una de ellas sólo podrá acudir en defecto de la otra, es decir contrario a la Constitución pues ella dispone que la acción ordinaria de protección es el amparo directo y eficaz de derechos constitucionales. 30% 70% 0% 0%

Pregunta 4

48

5.- _{Una acción es residual cuando….¿ Considera usted} que la acción de protección de acuerdo a lo establecido en la Constitución debe ser residual?

SI ( ) NO ( 10 ) Porque: Cuadro No. 5 SI NO PORQUE 10 ABOGADOS PORCENTAJE ---

X 1.- La acción es de aplicación directa 10 ABOGADOS

100% 2.- Hay justicia constitucional

3.- No es de última instancia 4.- Es principal en su jerarquía 5.- No se agotan todas las instancias 6.- Puede recurrir a otras instancias 7.- Debe ser de resultado inmediato 8.- Existe más instancias

9..- No se agotado todas las instancias 10.- Es residual la acción extraordinaria de protección, pero la acción ordinaria de protección NO es residual ya que se puede agotar los mecanismos, y recursos y por último acudir a la Corte Constitucional, que es la última instancia, en nuestro ordenamiento jurídico.

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Gráfico No. 5

Interpretación de los resultados de la quinta pregunta

Diez de los Abogados entrevistados respondieron a la pregunta quinta de la encuesta de manera negativa, es decir consideraron que la acción ordinaria de protección de acuerdo a la Constitución no es residual ya que afirmaron residual quiere decir que estamos habilitados a recurrir a ella cuando se haya agotado todos los mecanismos y recursos posibles, lo cual no sucede con la acción ordinaria de protección ya que la Constitución nos dice que es de aplicación directa, y manifestaron que la acción extraordinaria de protección esa si es residual pues es de última instancia.

Comentario:

Coincido con el criterio de los colegas entrevistados pues es verdad que cuando calificamos a una acción como residual nos referimos a que únicamente estamos habilitados a recurrir a ella cuando efectivamente se ha agotado todos los mecanismos y recursos, y esto no ocurre con la acción ordinaria de protección a la cual podemos acudir directamente sin haber agotado todo, simplemente recurrimos a ella cuando consideramos existe vulneración de derechos constitucionales que han sido violados o existe un inminente daño.

6.- En los casos, que usted a intervenido o conoce sobre acciones de protección, hay sentencias que han desechado la acción, por ser residual o subsidiaria?

0% 100% 0% 0%

Pregunta 5

50 SI ( 7) NO ( 3 ) Cuadro No. 6 SI NO PORCENTAJE 7 70% 3 30% Gráfico No. 6

Interpretación de los resultados de la sexta pregunta

Siete de los diez Abogados entrevistados es decir el 70% contestó a esta pregunta en forma afirmativa, es decir que ellos en su mayoría y en base a su experiencia tuvieron sentencias en las cuales el Juez desecho sus demandas de acción ordinaria de protección indicándoles que se desecha por improcedente ya que bien pueden acudir a la vía contenciosa administrativa en caso de destituciones de puestos de trabajo en el sector público, y me comentaron también que en muchos casos los jueces indican que son cuestiones de mera legalidad y no existe vulneración de derechos constitucionales, obligándoles a agotar todos los recursos y vías previstas en nuestro ordenamiento jurídico, razón por la cual opinaron que mejor agotan todo lo que sea posible y luego interponen la acción ordinaria de protección y si les niegan pues acuden a la acción extraordinaria de protección. 70% 30% 0% 0%

Pregunta 6

51

Por el contrario tres de los Abogados dijeron que en su experiencia no les han desechado los Jueces la acción por ser residual o subsidiaria.

Comentario

Resulta importante conocer que la mayoría de los Abogados encuestados opinaron que si se les ha desechado la acción ordinaria de protección, por ser subsidiaria, con lo cual estoy de acuerdo pues en mi experiencia personal como empleada pública cuando los accionantes han interpuesto la acción de protección en contra del Municipio de Quito, de resoluciones de Comisaría por clausura de Karaokes o centros de diversión, aduciendo que la clausura de sus locales les perjudica su derecho constitucional al trabajo, en casi todas las sentencias el juez ha dado la razón a la Municipalidad expresando en sus considerandos que son asuntos de mera legalidad, ya que el Municipio de Quito les ha clausurado por no contar con permisos o por infringir Ordenanzas municipales y los jueces han resuelto correctamente dando la razón al Municipio que sólo está cumpliendo con las competencias exclusivas que la Constitución le otorga en su artículo 264 numeral 2, cuando dice: “los gobiernos municipales tendrán las siguientes competencias exclusivas sin perjuicio de otras que determine la ley; Num 2.- Ejercer el control sobre el uso de suelo y ocupación del suelo en el cantón”.

Además en las sentencias revisadas en este trabajo investigativo existen muchas en las cuales les desechan por considerar los jueces que existen otras vías para acudir, en el caso concreto de los policías cuando han sido dados de baja, interponen la acción ordinaria de protección, y el Juez que conoce la acción les desecha indicándoles que ellos cuentan con un Reglamento de Disciplina de la Policía Nacional y una ley que los rige.

7.- De acuerdo a la doctrina, la acción de protección debe cumplir para su procedencia con los requisitos establecidos en la Constitución de la República. ¿Considera usted que el requisito establecido en el numeral 3 del Art. 40 de la Ley de Garantías Jurisdiccionales:

“3. Inexistencia de otro mecanismo de defensa judicial adecuado y eficaz para proteger el derecho violado” está de acuerdo con la norma constitucional?

52 Cuadro No. 7

SI NO PORQUE PORCENTAJE

3 1. Por cuanto está garantizando un derecho 2. Los requisitos están en la Constitución

3. Se ha violado algún derecho constitucional 30% 7 1. Este requisito de la LOGJCC está en contradicción

con la Constitución

2 No coincide esta normativa con la Constitución 3 Hay contradicción

4 Existe contradicción entre la Ley y la Constitución 5 Existe una contradicción

6 Contradice la Constitución

7 La Constitución dice como único requisito derecho constitucional violado no dispone como requisito inexistencia de otro mecanismo eficaz

70% Gráfico No. 7 30% 70% 0% 0%

Pregunta 7

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Interpretación de los resultados de la séptima pregunta

El setenta por ciento de los profesionales abogados entrevistados manifiestan que existe una clara contradicción entre la Constitución y la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional ley que regula la jurisdicción constitucional con el fin de garantizar los derechos reconocidos en la Constitución, pues por una parte la Constitución que tiene supremacía dice que el objeto de la acción de protección es el amparo directo de derechos constitucionales, la Ley determina requisitos para que proceda la acción de protección como este contemplado en el Art. 40 numeral. 3.- que dice: Inexistencia de otro mecanismo de defensa judicial adecuado y eficaz para proteger el derecho violado”, lo cual contradice la Constitución pues cómo puede un Abogado demostrar que no existe otro mecanismo de defensa eficaz, resulta muy difícil, por lo tanto esta limitación está demás, y contradice lo dispuesto en la Constitución. Mientras que el 30% manifiestan que el requisito establecido en la Ley Orgánica de garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional para la procedencia de la acción de protección si está de acuerdo a la Constitución. Pues opinan que garantiza un derecho constitucional, y que se ha violado un derecho.

Comentario:

Yo concuerdo con la mayoría es decir con el 70% pues a mi parecer si existe contradicción, entre la Ley que regula a la Constitución y la Constitución como tal ya que para mi entender la acción de protección es de aplicación directa el único requisito es vulneración de derechos constitucionales y no lo que la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control dispone como uno de los requisitos en el Art. 40 numeral 3, pues de ninguna manera se podría demostrar inexistencia de otro mecanismo de defensa judicial adecuado y eficaz ya que no hay un procedimiento para ello, existe una confusión, parecería más bien una limitación para que los perjudicados interpongan la acción de protección y se vean obligados en primer lugar a recorrer otras vías otros recursos y cuando ya no exista más remedio interponer la acción ordinaria de protección hasta eso sus derechos estrían pisoteados y el daño sería fatal, y quien sabe irreparable, y donde quedaría el enunciado de que el Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia social, lo que si sería importante es preparar a jueces especializados en justicia constitucional para resolver las acciones ordinarias de protección, pues no existen jueces preparados en materia constitucional ya que los jueces que asumen estas acciones ordinarias de protección son jueces que manejan trabajo, inquilinato, etc, pero deberían ser jueces que sólo conozcan y resuelvan este tipo de acciones ordinarias de protección, es decir preparados para

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este fin, y no como ahora se ha establecido que cualquier juez de cualquier materia se convierte en constitucionalista, demostrando su desconocimiento, como me lo aseguraron los Abogados entrevistados que dejaron en evidencia su descontento y dicen tener la confianza en que esto pueda cambiar y se prepararen a Jueces que resuelvan solo este tipo de acciones ordinarias de protección, para que exista una verdadera justicia constitucional de primera instancia en el país. 3.3.- Contrastación de objetivos e hipótesis

Le corresponde al Juez verificar y argumentar si existe o no vulneración de un derecho constitucional. Es a él a quien le corresponde analizar caso a caso sobre la base de un ejercicio de profunda razonabilidad, los hechos y las pretensiones del actor para poder dilucidar si se trata de un caso de justicia constitucional o si por el contrario, por su naturaleza su conocimiento le corresponde a la justicia ordinaria.

Una pretensión respecto a la errónea interpretación de la normativa constitucional y legal, así como de la indebida aplicación de la ley desnaturaliza la esencia de las garantías jurisdiccionales por medio de las cuales se pretende la protección de derechos constitucionalmente reconocidos.

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CONCLUSIONES

Las características del nuevo constitucionalismo en el Ecuador marcan la visión profundamente humana y social del ordenamiento propuesto para nuestro país. La posibilidad de que la Constitución como norma suprema y fuente de las garantías y derechos, pueda ser aplicada en forma directa y no requiera de leyes inferiores que la reglamenten, que estas normas constitucionales sean el límite y el vínculo entre las obligaciones del Estado y el reconocimiento efectivo de los derechos, marca el inicio de una nueva era, en donde el análisis y el estudio del derecho deben cambiar sus paradigmas positivistas, tarea muy compleja tomando en consideración la tradición romanista de nuestro derecho.

Las garantías jurisdiccionales y el contexto procedimental de nuestra Constitución, en cuanto a esta materia, es un avance cualitativo para que la supremacía constitucional se cumpla en efecto y no se quede como una simple declaración desprovista de los medios o mecanismos de cumplimiento efectivo.

El conjunto de acciones previstas en la carta Magna para hacer efectivos los derechos, permiten la incorporación de nuevas formas de control de la constitucionalidad de los actos de todos los funcionarios y autoridades, a través del sistema judicial y de una justicia constitucional concentrada en un nuevo organismo.

La Corte Constitucional como máximo órgano de justicia en la materia e intérprete de la Carta Suprema, es el organismo sobre cuya responsabilidad estará una parte muy importante del éxito o del fracaso del modelo constitucional de derechos y justicia de nuestra Constitución.

La Constitución Ecuatoriana, no solo que ha modificado el sistema de derechos, sino que ha establecido un nuevo sistema de garantía y defensa de los derechos constitucionales y de los derechos reconocidos en los Tratados Internacionales en materia de derechos humanos a través de la acción de protección.

La normativa legal demasiado sencilla y ambigua y la asignación de la competencia a todos los Juzgados, sin tomar en consideración la materia de su conocimiento y especialización, pueden dar lugar a que la acción de tutela se convierta en un instrumento sin validez.

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A través de la acción de protección se busca brindar seguridad jurídica a los derechos de las personas, reconocidos en la Constitución y la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional de forma sencilla y rápida.

Esta garantía jurisdiccional, mejora el sistema de garantía de los derechos frente a la antigua acción de amparo, ya que la acción de protección procede por cualquier vulneración en los derechos constitucionales, de manera diferente a como lo hacía el amparo que era procedente únicamente contra ciertos actos administrativos ilegítimos de autoridades públicas.

La acción de protección es una figura jurídica de un alcance incalculable, de carácter preventivo y reparador de los derechos consagrados en la Constitución, que nace de la obligación y necesidad de establecer mecanismos adecuados de defensa frente a la tradicional transgresión de los derechos de las clases sociales más desprotegidas.

Mediante esta Acción, se pretende hacer efectivas las garantías jurisdiccionales, la reparación integral de los derechos constitucionales vulnerados, establecer el alcance de dicha reparación, así como especificar las circunstancias en que debe cumplirse.

La acción de protección garantiza el cumplimiento de la sentencia mediante el uso de las medidas cautelares para su ejecución cuando se constata la vulneración de los derechos constitucionales, garantiza la reparación integral del derecho violado, indemnizaciones de daños y perjuicios e incluso hasta de la moral de la persona y destituyendo al funcionario que no acató lo dispuesto por el juez en sentencia, pero es preciso la adopción de otras importantes cautelas.

La Justicia constitucional no se encuentra facultada para resolución de problemas legales que no acarrean vulneración de derechos constitucionales.

La polémica entre asignarle al amparo un papel subsidiario (esto es, que operará si no hay otros procedimientos judiciales o administrativos útiles para atacar el acto lesivo, o uno directo, en cuyo caso actúa a elección de su promotor, con independencia de que existan otros remedios es tan vieja como el amparo mismo, y se retrata en sendas posturas en el derecho comparado. No hay aquí dogmas de derecho divino. Todo es opinable y tan legítima es una postura como la otra. Lo importante, al realizar la opción, es hacerla en términos del bien común y asumir lealmente los costos jurídicos de esa elección. Sin estos recaudos, las respuestas carecerán de legitimad.

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Cualquier restricción o regulación en el ejercicio de las distintas garantías constitucionales, entre las que se encuentra la acción de protección debe asumir los costos de su elección y si ésta no es la más adecuada para los intereses comunes pues deberá ser desechada. La pregunta es ¿la restricción de la acción de protección, al convertida en residual, puede tener efectos positivos