I
UNIVERSIDAD TÉCNICA PARTICULAR DE LOJA
La Universidad Católica de Loja
ÁREA SOCIOHUMANÍSTICA
TITULACIÓN DE MAGISTER EN DERECHO ADMINISTRATIVO
¿La acción de protección es subsidiaria o residual?
TRABAJO FIN DE MAESTRIA
AUTORA: Pombosa Loza, Patricia Zaydee
DIRECTOR: Carrión González, Paúl, Edvaldo Dr
UNIVERSIDAD TECNICA PARTICULAR DE LOJA
II
APROBACIÓN DEL DIRECTOR DEL TRABAJO DE FIN DE MAESTRIA
Magister
Paúl Carrión González
DOCENTE DE LA TITULACIÓN
De mi consideración:
El presente trabajo de fin de maestría denominado” ¿La acción de protección es subsidiaria o residual? realizado por la estudiante: Pombosa Loza Patricia Zaydee, ha sido orientado y revisado durante su ejecución, por cuanto se aprueba la presentación del mismo.
Loja, febrero de 2015
III
DECLARACION DE AUTORÍA Y CESIÓN DE DERECHOS
“ Yo Pombosa Loza Patricia Zaydee, declaro ser autora del presente trabajo de fin de maestría: ¿La acción de protección es subsidiaria o residual? de la Titulación Maestría en Derecho Administrativo siendo, Paúl Edvaldo Carrión González director del presente trabajo; y eximo expresamente a la Universidad Técnica Particular e Loja y a sus representantes legales de posibles reclamos o acciones legales. Además certifico que las ideas, concepto, procedimientos y resultados vertidos en el presente trabajo investigativo, son de mi exclusiva responsabilidad.
Adicionalmente declaro conocer y aceptar la disposición del Art. 88 del Estatuto Orgánico de la Universidad Técnica Particular de Loja que en su parte pertinente textualmente dice: “Forman parte del patrimonio de la Universidad la propiedad intelectual de investigaciones, trabajos científicos o técnicos y tesis de grado o trabajos de titulación que se realicen con el apoyo financiero, académico o institucional (operativo) de la Universidad.”
f. ……….
IV
DEDICATORIA
V
AGRADECIMIENTO
VI
INDICE DE CONTENIDOS
APROBACIÓN DEL DIRECTOR DEL TRABAJO DE FIN DE MAESTRIA ... II DECLARACION DE AUTORÍA Y CESIÓN DE DERECHOS ... III DEDICATORIA ... IV AGRADECIMIENTO ... V INDICE DE CONTENIDOS ... VI
RESUMEN ... 1
ABSTRACT ... 2
INTRODUCCION ... 3
CAPITULO I ... 6
LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN EN EL ECUADOR ... 6
1.1.- Definición ... 7
1.2.- Objeto ...12
1.3.- Requisitos ...16
1.4.- Causales de inadmisión ...17
CAPITULO II ...20
RESIDUALIDAD, SUBSIDIARIEDAD EN LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN ...20
2.1. Residualidad ...21
2.2. Subsidiariedad ...23
2.3. Principios y derechos constitucionales que deben cumplirse en la acción de protección ...24
CAPITULO III ...29
INVESTIGACION DE CAMPO ...29
3.1.- Análisis de sentencias en las que se ha aplicado el criterio de subsidiariedad y residualidad de la acción de protección. ...30
3.2.- Análisis de encuestas ...39
CONCLUSIONES ...55
RECOMENDACIONES ...60
BIBLIOGRAFIA ...63
ANEXOS ...65
1 RESUMEN
Ha quedado en evidencia la serie de restricciones que contiene la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. Si el Art. 88 de la Constitución de la República no hace alusión expresa a elementos como “irreparabilidad”, agotamiento de vías judiciales ordinarias, medios efectivos más idóneos o eficaces, etc, mal puede una ley implementar una restricción de esta naturaleza, que desde todo punto de vista resulta inconstitucional y desproporcionada. ¿Cómo podría someterse al afectado, víctima de una violación a sus derechos constitucionales a esperar quien sabe cuánto tiempo para poder acceder a una acción de protección? el principio de proporcionalidad técnica de interpretación inherente al paradigma del Estado Constitucional, no sólo que debe ser atendido por parte de los órganos jurisdiccionales, sino también por el legislador. Si el medio es la restricción de una garantía de manera inconstitucional, y el fin, evitar la ordinarización de la acción de protección, pues no se justifica racionalmente dicha medida. El legislador debió procurar aplicar un medio alternativo, que no contravenga la naturaleza de la garantía.
2 ABSTRACT
It has become evident the series of restrictions that contains the Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. If the article 88 of the Constitution of the Republic does not reference explicitly elements such as "irreparable", depletion of ordinary judicial remedies, most appropriate or efficient and effective means, etc, can’t a law implement a restriction of this nature, since every point of view is unconstitutional and disproportionate. How could the affected victim of a violation of his constitutional rights undergo a long waiting to access a protective action? the principle called proportionality inherent technical interpretation of the constitutional state paradigm says that not only the affected must be not only addressed by the courts but also by the legislature. In that sense, a valid, constitutionally and fair course should have been utilized. If an unconstitutional medium which restricts a given safeguard is used with the goal of avoiding the increase of protective action, then no such action is rationally justified.
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INTRODUCCION
a) El tema desarrollado consiste en explorar las posibles respuestas a la pregunta “¿La acción de protección en el Ecuador es residual o subsidiaria?”, es decir iniciamos recordando que la Constitución de la República del Ecuador, se encuentra vigente desde su publicación en el Registro Oficial No. 449 de fecha lunes 20 de octubre del 2008.
Debo empezar diciendo que aún en nuestro país existe un desconocimiento con relación a La Acción de Protección que se encuentra consagrada en el Art. 88 de nuestra Constitución de la República del Ecuador, la cual fue aprobada en octubre del 2008, donde se señala que: ¨La acción de protección tendrá por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución, y podrá interponerse cuando exista una vulneración de derechos constitucionales, por actos u omisiones de cualquier autoridad pública no judicial; contra políticas públicas cuando supongan la privación del goce o ejercicio de los derechos constitucionales; y cuando la violación proceda de una persona particular, si la violación del derecho provoca daño grave, si presta servicios públicos impropios, si actúa por delegación o concesión, o si la persona afectada se encuentra en estado de subordinación, indefensión o discriminación¨.
En este marco de acción se encuentran una serie de instituciones jurídicas – constitucionales, relativamente nuevas, que se encuentran vigentes en el Ecuador, una de ellas es la Acción de Protección, que se encuentra establecida como una verdadera garantía jurisdiccional para que se hagan respetar los derechos fundamentales que se vulneren por parte de autoridades, funcionarios o personas particulares.
Es decir que desde que se presenta la acción caben las medidas cautelares, para evitar que el daño se consuma y que quedan en suspenso las acciones u omisiones de la administración pública de los particulares, hasta que exista una resolución o sentencia en firme.
b) La tesis se encuentra estructurada en cuatro capítulos de la siguiente forma:
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Capítulo II contiene conceptos y análisis de residualidad y subsidiariedad en la acción de protección, así como los principios que deben cumplirse en la acción de protección. Se estudia la no residualidad de la acción de protección.
Capítulo III contiene el análisis de sentencias dictadas por los jueces de instancia y también por la Corte Constitucional en las cuales se refieren a la residualidad y a la subsidiariedad. Se realiza una contrastación de objetivos e hipótesis.
Capítulo IV contiene conclusiones y recomendaciones y una propuesta de reforma a la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional con el objeto de que se derogue el numeral 3 del Art. 40 de la LOGJCC, ya que el Art. 40 de la ley en referencia determina los requisitos para interponer la acción de protección y en el numeral 3 dispone: “Inexistencia de otro mecanismo de defensa judicial adecuado y eficaz para proteger el derecho violado”. Tornándose muy complicado demostrar que no exista otro mecanismo y que éste no sea adecuado ni eficaz.
c) Esta investigación tiene mucha importancia para la sociedad en general pues evidencia que para algunos expertos la acción de protección es considerada como subsidiaria o alternativa, mientras que para otros la acción de protección es considerada como una acción de naturaleza principal de mayor jerarquía totalmente independiente.
Esta garantía jurisdiccional es importante conocerla ya que por mandato constitucional se la puede presentar directamente a uno de los jueces constitucionales, no se tiene que agotar primero la vía administrativa o legal correspondiente, sin embargo la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional establece ciertos requisitos para la procedencia de la acción.
Se puede notar que no existe una perfecta armonía entre el texto constitucional con la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional que es la Ley que debe regularla.
d) Se dio respuesta al problema planteado ya que en este trabajo investigativo fue realizado con el afán de conocer y comprender si en realidad ¿la acción de protección es residual o subsidiaria?
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cuyas encuestas fueron analizadas y arrojaron resultados variados que nos permitieron concluir que la acción de protección ordinaria es directa de aplicación inmediata y no es subsidiaria ni residual, es decir se dio respuesta presentando una propuesta de reforma, ante la Asamblea Nacional de la República del Ecuador, para derogar el numeral 3 del Art. 40 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, derogar el numeral 4 del Art. 42 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.
e) Se alcanzó los objetivos propuestos ya que llegué a la conclusión de que la acción de protección nunca puede ser subsidiaria sino directa cuando existe vulneración de derechos constitucionales.
f) Al realizar el desarrollo de esta tesis me enfrente a las siguientes dificultades, en primer lugar la falta de colaboración de muchos profesionales al no aceptar responder a la encuesta propuesta indicando que están “ocupados”, sin embargo hubo también profesionales del derecho que vieron en la encuesta una oportunidad de dar su aporte intelectual de acuerdo a su experiencia y hubo también profesionales temerosos que no deseaban colocar su nombre y matricula al final de la encuesta.
Para poder presentar este trabajo he leído y tomado fundamentos teóricos de varios tratadistas y he realizado encuestas a profesionales del derecho, quienes en muchos casos han aportado con su tiempo y han llenado la encuesta, cabe señalar en varios casos los Abogados encuestados me han manifestado que ellos primero agotan recursos y vías administrativas y finalmente si no queda más interponen la acción de protección.
6 CAPITULO I
7 1.1.- Definición
El Art. 88 de la Constitución de la República del Ecuador dispone: “ La acción de protección tendrá como objeto el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución, y podrá interponerse cuando exista una vulneración de derechos constitucionales, por actos u omisiones de cualquier autoridad pública no judicial; contra políticas públicas cuando supongan la privación del goce o ejercicio de los derechos constitucionales, y cuando la violación proceda de una persona particular, si la violación del derecho provoca daño grave, si presta servicios públicos impropios, si actúa por delegación o concesión, o si la persona afectada se encuentra en estado de subordinación, indefensión o discriminación”.1
Cabanellas define al sustantivo protección de la forma siguiente: “amparo, favorecimiento, defensa, favor que un poderoso o influyente dispensa a menesterosos o perseguidos lo que necesitan, o librándolos de lo que los amenaza. Protección y proteger; nos da la idea general de defensa, de amparo, de obtener un favor de alguien que lo pueda conceder por lo tanto, quien solicita protección debe recurrir a quien tiene poder para que lo auxilie y le dé seguridad”.2
La acción de protección es una acción cautelar de los derechos constitucionales que se hace efectiva mediante la correspondiente garantía jurisdiccional, es una herramienta jurídica para defender y restablecer estos derechos. Es a través de ésta acción que podemos recurrir a los juzgados y tribunales en demanda de la justicia constitucional que nos corresponde.
La acción de protección es informal porque el procedimiento es oral, en todas sus fases e instancias, porque la demanda puede ser presentada en forma oral; porque no se requiere el patrocinio de un Abogado, porque aunque la demanda estuviere incompleta, el “Juez debe tramitarla y subsanar la omisión de los requisitos que estén a su alcance para que proceda la audiencia”3 siempre que del relato se desprenda que hay una vulneración de derechos grave.
(inciso final del Art. 10 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional).
El Art. 426 de la Constitución de la República señala que todas las personas, autoridades e instituciones están sujetas a la Constitución.
1 Asamblea Constituyente (2008). Constitución de la República del Ecuador.64 2 Cabanellas, G. (2013) Diccionario Jurídico Elemental. Buenos Aires: Editorial Heliasta
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Según nuestro sistema procesal constitucional tres son las acciones constitucionales de protección: la acción ordinaria (Art. 88 de la Constitución), la acción extraordinaria (Arts. 94, 437 de la Constitución) y la acción extraordinaria de protección contra las decisiones de la justicia indígena (Arts. 65 y 66 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional y Art. 40 y siguientes del Reglamento de Sustanciación de Procesos de competencia de la Corte Constitucional)
La Función Electoral forma parte del concepto de autoridad pública no judicial y está conformada por el Concejo Nacional Electoral y por el Tribunal Contencioso Electoral, éste administra la justicia electoral; por lo tanto, contra las resoluciones que emita no cabe la acción constitucional ordinaria de protección, pero sí contra las resoluciones del Concejo Nacional Electoral cuando su acción u omisión no pueda ser impugnado ante el Tribunal Contencioso Electoral (numeral 7 del Art. 42 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional).
“El ensayo de Rafael Oyarte revisa la composición y funciones de los poderes Ejecutivo y Legislativo, demostrando que, en esta materia, el constituyente no introduce mayores novedades, desperdiciando la oportunidad de rediseñar los equilibrios entre estas dos funciones a través de la limitación del excesivo poder presidencial ya consagrado en la Carta de 1998.
La Constitución de Montecristi implanta un Estado y supera la clásica tripartición de poderes, introduciendo un nuevo poder popular con una supuesta capacidad de ejercer un control democrático sobre los gobernantes mediante la llamada Función de Transparencia y Control Social con ello el Constituyente de Montecristi propone un nuevo modelo alternativo de organización política del Estado”4
El Art. 50 de las Reglas de Procedimiento para el Ejercicio de las Competencias de la Corte Constitucional, para el período de transición, señala que no cabe la acción de protección: “a) cuando se refiera a aspectos de mera legalidad, en razón de las cuales existan vías judiciales ordinarias para la reclamación de los derechos y particularmente la vía administrativa”5.
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“El nuevo constitucionalismo en el Ecuador marca la visión profundamente humana y social del ordenamiento propuesto para nuestro país. La posibilidad de que la Constitución, como norma suprema y fuente de las garantías y derechos, pueda ser aplicada en forma directa y no requiera de leyes inferiores que la reglamenten, que estas normas constitucionales sean el límite y el vínculo entre las obligaciones del estado y el reconocimiento efectivo de los derechos”6.
Con el establecimiento de la Acción de Protección se da cumplimiento al mandato de seguridad jurídica que es uno de los principales baluartes del Estado moderno, aún más es uno de los enunciados elementales del estado Social de Derecho, bajo el sistema actual debemos entender a la seguridad jurídica como la idea de certeza sobre el sistema jurídico expresado en disposiciones normativas que necesariamente son interpretadas por los entes que administran justicia.
La Nueva Constitución define al Estado Ecuatoriano como un Estado de derecho y justicia social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico. Este Estado se organizara en forma de república y se gobernará en forma descentralizada.
La Acción Constitucional Ordinaria de Protección es una acción procesal oral, universal, informal y sumaria que ampara y garantiza judicialmente en forma directa y eficaz, los derechos reconocidos por la Constitución cuando fuesen vulnerados por actos u omisiones de la autoridad pública no judicial, por políticas públicas o por personas particulares.
Con la acción de protección se ampara los derechos Constitucionales no garantizados con las otras garantías jurisdiccionales; con el hábeas corpus se defiende la libertad personal; con la acción de acceso a la información pública se accede a la información pública; con el hábeas data se protege el derecho a la privacidad, a la intimidad y a la autodeterminación informativa; con la acción por incumplimiento ser obtiene el cumplimiento de las sentencias, de los informes de organismos internacionales de derechos humanos y de las normas jurídicas.
Formas para reparar el daño. La restitución del derecho violado.
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Compensación económica patrimonial.- la reparación económica dentro de la acción de protección ecuatoriana es una figura proveniente del Derecho Internacional de derechos Humanos, su fin es el de remediar los daños causados provenientes de la vulneración de uno o más derechos reconocidos en la Constitución o instrumentos Internacionales de Derechos Humanos aprobados y ratificados por el Ecuador.
La rehabilitación La satisfacción
Las garantías que no se repita la violación
La obligación de remitir a la autoridad competente para investigar y sancionar Las medidas de reconocimiento
Las disculpas públicas
La prestación de servicios públicos La atención de salud
La demanda de acción de protección debe contener la declaración de que no se ha planteado otra garantía constitucional por los mismos actos u omisiones contra la misma persona o grupo de personas y con la misma pretensión y si no se la hiciere constar se la puede subsanar en la primera audiencia.
Interponer varias acciones en forma simultánea o sucesiva por el mismo acto u omisión, por violación del mismo derecho y contra las mismas personas constituye abuso del derecho .y debe ser sancionado por el Juez constitucional de conformidad con el Código Orgánico de la Función Judicial.
La primera instancia se desarrolla ante cualquier Juez del lugar en el que se originó el acto o la omisión o donde se produzcan sus efectos sin que importe su especialidad.
La Segunda instancia tiene lugar ante las cortes provinciales de justicia.
La estructura procesal general de la acción de protección en primera instancia es la siguiente: Presentación de la demanda
Sorteo de la demanda Auto de calificación
11 Audiencia pública
Práctica de pruebas y de comisiones para recabarlas Sentencia
Apelación
Trámite y resolución del caso en segunda instancia.
12 1.2.- Objeto
“La acción de protección tendrá por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución y Tratados Internacionales sobre derechos humanos, que no estén amparados por las acciones de habeas corpus, acceso a la información pública, habeas data, por incumplimiento, extraordinaria de protección, extraordinaria de protección contra decisiones de la justicia indígena”7
La acción de protección tiene como finalidad la protección eficaz e inmediata de los derechos reconocidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos.
La declaración de la violación de uno o varios derechos
La reparación integral de los daños causados por la violación de uno o varios derechos.
Cuando en la sentencia de una acción de protección se haya declarado a un derecho o a varios derechos, se debe ordenar la reparación integral por el daño material e inmaterial producido. Dicha reparación integral va encaminada a que se restablezca la situación al estado anterior a la violación del derecho humano, en los casos de que fuere posible.
Entre las medidas o formas de reparación integral tenemos, la restitución del derecho la compensación económica o patrimonial, la rehabilitación, la satisfacción, las garantías de que el hecho no se repita, la obligación de remitir a la autoridad competente para investigar y sancionar, las medidas de reconocimiento público y / o privado, las disculpas públicas, la presentación de servicios públicos, la atención de salud, entre otras.
La acción de protección tiene sus propios principios que son de naturaleza tutelar, universal, informal, inmediata y directa, sumaria y preferente.
1 Acción Pública y Tutelar
La Constitución de la República en su Art. 3 señala: “Son deberes primordiales del Estado: Garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales, en particular la educación, la salud, la alimentación, la seguridad social y el agua para sus habitantes”8.
13
De acuerdo a lo que prescribe la norma antes citada, el Estado no solamente garantiza los derechos a todos los sujetos sino en su efectivo goce; es decir el Estado garantiza tanto el derecho de acción como la acción procesal porque solamente a través de ésta es posible su efectivo goce.
2 Universal
En relación con el objeto, porque rige para proteger los derechos constitucionales de todos y cada uno de los habitantes del estado y actúa contra la acción u omisión de autoridad pública, o de persona natural o jurídica que hubiere violado uno de aquellos derechos, pero, en relación con el sector del que proviene la acción u omisión, tiene un carácter particular.
El Art. 88 de la Constitución al crear la Acción de protección disminuye su universalidad al disponer que se la puede interponer “cuando exista una vulneración de los derechos constitucionales por actos u omisiones de cualquier autoridad pública no judicial”9; es decir, a esta
acción se la puede proponer contra los actos o las omisiones de autoridad pública, excepto de la autoridad judicial. Es decir esta acción no tiene lugar contra las actuaciones de los jueces de la Función Judicial.
El Art. 427 de la Constitución prescribe “las normas constitucionales se interpretarán por el tenor
literal que más se ajuste a la Constitución en su integralidad. En caso de duda , se interpretará
en el sentido que más favorezca a la plena vigencia de los derechos y que mejor respete la
voluntad del constituyente, y de acuerdo con los principios generales de la interpretación
constitucional”10
Como consecuencia, la acción de protección es universal porque ampara tanto los derechos actualmente existentes y reconocidos en la Constitución, como aquellos creados por instrumentos internacionales y aún a aquellos que no hubieren sido creados pero que son derivados de la dignidad de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades, que sean necesarios para su pleno desenvolvimiento.
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Esta acción constitucional actúa allí donde existan derechos de las personas que deban proteger, nada importa que el Estado los hubiere reconocido o no, suficiente es que existan en cualquier instrumento internacional vigente o que sean necesarios para el desenvolvimiento humano y social de los individuos.
3. Informal
El carácter sumario, la inmediatez, la celeridad y la preferencia de la acción de protección hacen que también sea informal porque si no lo fuera estaría en contradicción con las demás características que hemos señalado.
El formalismo es propio de justicia ordinaria por eso es lenta y llega cuando ya no se la necesita, en cambio en la acción de protección, ningún formalismo se justifica, bajo ningún pretexto, porque formalismo que ingresa al procedimiento constituye una nueva forma de injusticia y de corrupción y esta acción fue creada para combatirlas11
4. Acción inmediata y directa
Esta acción no tiene carácter subsidiario, debe ser propuesta en forma inmediata, es decir tan pronta como suceda la violación delos derechos constitucionales, sin esperar la finalización de un trámite de otra especie.
Se interpone en forma directa y asimismo, la protección debe ser directa y eficaz porque acción que en la práctica no tiene eficacia, carece de valor y sólo sirve para que los derechos garantizados constitucionalmente sean una declaración elegante y lírica.
La Constitución en su Art. 86, literal e) numeral dos prescribe: “no serán aplicables las normas
procesales que tiendan a retardar su ágil despacho”12.
Por lo tanto, todas las normas adjetivas que no concuerden con esta disposición carecen de validez porque están derogadas constitucionalmente y en forma expresa.
15
El Inciso segundo del Art. 7 de la Ley orgánica de garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, dispone: “En ningún caso se admitirá inhibición de la jueza o juez”13.
5. Acción sumaria
La acción de protección posee una estructura procesal muy simple y sumaria porque frente a ella ninguna complejidad procesal es justificable, ya que fue creada para proteger los derechos constitucionales que son básicos y esenciales para todo ser humano. Esta acción se desenvuelve en un ambiente sencillo y accesible aún para el ciudadano común que es quien más la necesita.
6. Acción Preferente
El trámite de esta acción goza de preferencia, por lo que debe ser sustanciada en forma prioritaria, es decir se debe diferir cualquier otra acción: para un juez no puede existir nada más importante que esta acción y ningún pretexto puede impedir su realización práctica, las dilataciones o los incidentes aquí no tiene cabida, A excepción del habeas corpus, donde ésta acción es prioritaria.
Así mismo la acción de protección debe tramitarse con preferencia y celeridad, de no ser así se confundiría con cualquiera de los procedimientos de la justicia ordinaria, y se estaría desnaturalizando dicha acción porque no cumpliría los fines para los que fue instituida.
MEDIDAS CAUTELARES
La medidas cautelares tienen como objetivo evitar o cesar la amenaza o violación de los derechos reconocidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos.
Entre las medidas cautelares tenemos: la comunicación inmediata a la autoridad o persona que podrá prevenir o detener la violación, la suspensión provisional de acto, la orden de vigilancia policial, la visita al lugar de los hechos, etc. En ningún caso se podrán ordenar medidas privativas de la libertad.
Las medidas cautelares procederán:
Cuando la jueza o juez tenga conocimiento de un hecho, por parte de cualquier persona, que amenace de modo inminente y grave con violar un derecho o viole un derecho.
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Se considera grave cuando pueda ocasionar daños irreversibles o por la intensidad o frecuencia de la violación.
No proceden medidas cautelares:
Cuando existan medidas cautelares en las vías administrativas u ordinarias. Cuando se trate de ejecución de órdenes judiciales
Cuando se interpongan en la acción extraordinaria de protección de derechos
La adopción y otorgamiento de medidas cautelares no constituirá prejuzgamiento sobre la declaración de violación de derechos, ni tendrá valor probatorio en caso de existir acción por violación de derechos.
Como conclusión queda en manos de los jueces de instancia y de las Cortes Provinciales de Justicia la aplicación eficaz de las garantías constitucionales
1.3.- Requisitos
Según el Art. 40 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional dispone que para presentar la acción se podría presentar cuando concurran los siguientes requisitos:
1.- Violación de un derecho constitucional
2.- Acción u omisión de autoridad pública o de un particular de conformidad con el artículo siguiente, y,
3.- Inexistencia de otro mecanismo de defensa judicial adecuado y eficaz para proteger el derecho violado”14.
La Constitución de 2008 impone como única exigencia, la verificación de un derecho violado, sin calificaciones de tipo cualitativo, simplemente la existencia de una vulneración a un derecho reconocido, sin importar de que acto u omisión provenga de que autoridad y de la condición que tenga el afectado, por lo tanto, esta violación de derechos humanos podría producirse tanto en el establecimiento de una política pública, cuando por los efectos de un acto administrativo; en la expedición de una norma o en cualquier acto u omisión proveniente del estado como de un particular, sin embargo, esta garantía no contempla la protección ante actos emanados de autoridades judiciales.
17 1.4.- Causales de inadmisión
Según el Art. 42 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional dispone que la acción de protección no procede cuando:
1.- Cuando de los hechos no se desprende que existe una violación de derechos constitucionales. 2.- Cuando los actos hayan sido revocados o extinguidos, salvo que de tales actos deriven daños
susceptibles de reparación.
3.- Cuando en la demanda exclusivamente se impugne la constitucionalidad o legalidad del acto u omisión, que no conlleven la violación de derechos.
4.- Cuando el acto administrativo pueda ser impugnado en la vía judicial, salvo que se demuestre que la vía no fuere adecuada ni eficaz.
5.- Cuando la pretensión del accionante sea la declaración de un derecho. 6.- Cuando se trate de providencias judiciales
7.- Cuando el acto u omisión emane del Consejo Nacional Electoral y pueda ser impugnado ante el Tribunal Contencioso Electoral”15.
En estos casos, de manera sucinta la Jueza o juez, mediante auto, declarará inadmisible la acción y especificará la causa por la que no procede la misma.
“Cuando el acto administrativo pueda ser impugnado en la vía judicial salvo que se demuestre que la vía no fuere adecuada ni eficaz”16
Varios elementos se desprenden de esta causal de improcedencia:
Resulta contradictorio que el legislador haya circunscrito la improcedencia de la acción tan solo respecto a una de las categorías de los actos de autoridad pública los que se refiere el Art. 88 de la Constitución de la República, “el acto administrativo”. En efecto mientras la Carta Fundamental hace referencia a la procedencia plena de la acción respecto a actos u omisiones de cualquier autoridad pública que no sea judicial, la ley termina por desechar la procedencia de la misma respecto a actos administrativos. Recordemos que aquella restricción a determinados actos de autoridad pública fue adoptada por los extintos Tribunales Constitucionales del país en alusión a la antigua acción de amparo constitucional.
18
Esto porque se tornaba complicado para los jueces constitucionales establecer la consumación de un daño grave e inminente en perjuicio de derechos subjetivos constitucionales. Ahora ha sucedido lo contrario, a pesar de que con la implementación de la nueva garantía jurisdiccional de derechos constitucionales en la Constitución vigente, se descarta de plano la necesidad de acreditar violaciones a derechos subjetivos, precisamente para ampliar el ámbito de protección de la garantía que incluso procede contra políticas públicas, resulta incomprensible la determinación de la improcedencia de la acción respecto a actos administrativos que puedan ser impugnados en la vía judicial. Es decir se ha implementado una prohibición de procedencia de la acción a una categoría de actos que en la práctica podría generar vulneraciones a derechos constitucionales.
Aquello se traduce en una auténtica restricción a priori por parte del legislador de la acción de protección prevista en la Carta Fundamental.
“Ante la presencia de una garantía jurisdiccional de conocimiento ampliamente reparatoria y que permite la práctica de pruebas como en efecto es la acción de protección, resulta necesaria la implementación de filtros legales o jurisprudenciales tendientes a demarcar su ámbito de procedibilidad y que eviten de esta forma un eventual proceso de ordinarización de competencias con los mecanismos ordinarios de protección de derechos, para la implementación de dichos filtros cabe identificar inicialmente cuáles podrían ser regulativos y o restrictivos de los preceptos constitucionales que rigen a la acción de protección en este contexto resulta trascendental remitirse inicialmente al significado de diversos diccionarios jurídicos confieren a los términos regulación y restricción:
Regular.- mediar ajustar […] Regular
1. Medir, ajustar o computar algo por comunicación o deducción. 2. Ajustar, reglar o poner orden en algo.
3. Ajustar el funcionamiento de un sistema a determinados fines. 4. Determinar las reglas o normas a que debe ajustarse alguien o algo. 5. Ajustado y conforme a la regla
6. Uniforme sin cambios grandes o bruscos. Restrictivo
19 Restringir
1. Ceñir, circunscribir, reducir a menores límites. (el subrayado es mío). Restricción
1. La limitación o modificación de una ley o convención
A partir de lo expuesto es claro que en caso de optar por filtros restrictivos – limitativos de derechos constitucionales (desproporcionalmente), los mismos no podrían ser implementados a través de una norma infra - constitucional, en este caso una ley. Por el contrario, si el legislador se inclina por filtros regulativos – ajustados a la Constitución de la República, será plenamente procedente implementarlos vía legal.
Ahora bien, una vez superado el análisis connatural de los dos tipos de filtros que podrían ser implementados vía legislativa respecto a mandatos constitucionales, será necesario determinar la pertinencia práctica de cada uno de ellos, tomando como premisa su compatibilidad con el paradigma del Estado Constitucional de derechos y con el papel activo que debe desempeñar el juez constitucional bajo su régimen”17.
17 Alarcón, P. (2012). Residualidad elemento generador de la ordinarización de la acción de protección. Extraído el
20 CAPITULO II
21 2.1. Residualidad
Al respecto Francisco Rubio Llorente señala: “que en una acción residual y subsidiaria se debe considerar lo siguiente:
a) Cabe interponerse cuando no existen otras formas o vías de impugnación b) Cuando las vías de o mecanismos de impugnación se han agotado c) Cuando no existe otra vía más idónea; y,
d) No es procedente cuando se han activado de manera simultánea otras acciones con identidad subjetiva y objetiva
La Constitución del 2008, es un documento jurídico de aplicación directa e inmediata lo cual subraya el carácter normativo de la misma; luego reconoce un amplio catálogo de derechos fundamentales, los cuales constituyen límites y vínculos para la actuación del Estado, en tanto y en cuanto, la organización estatal se encuentra obligada a desarrollarlos en la mayor medida de lo posible, considerando las posibilidades fácticas y la realización de los mismos.
En tal virtud, para que los derechos y principios consagrados en la Constitución se conviertan en realidades, es menester el establecimiento de los mecanismos adecuados para la materialización de los mismos; al efecto, se han creado distintos tipos de garantías, por medio de las cuales los administrados podemos concurrir ante las autoridades competentes con el objeto de detener; evitar y reparar las violaciones de derechos.
Uno de estos mecanismos es la acción de protección, cuyo objeto es el amparo efectivo de los derechos reconocidos constitucionalmente ante violaciones procedentes de actos u omisiones de las autoridades públicas no judiciales o de particulares cuando se trate de servicios públicos impropios, cuando exista una relación de subsidiariedad o situación de discriminación.
En la práctica, se observa que se desconoce las características de este mecanismo de defensa de derechos constitucionales, en concreto, se sostiene que la acción de protección tiene finalidad residual, esto quiere decir, que es necesario agotar las instancias administrativas y judiciales para poder interponer esta acción.
22
Con la vigencia de la Constitución del 2008 y el establecimiento de la acción de protección, como mecanismo de defensa constitucional, se ha planteado un debate entre la comunidad jurídica de nuestro país, discusión que se contrae a la determinación de la residualidad o no residualidad de esta acción.
En esta investigación, considero pertinente referirme a la naturaleza no residual de la que gozaba la acción de amparo constitucional dentro del marco establecido por la carta política de 1998.
Al respecto y de acuerdo con el criterio del constitucionalista ecuatoriano Rafael Oyarte Martínez, indicamos: “Mucho se ha hablado acerca de la residualidad implicaría que el amparo es una acción subsidiaria, que cabe interponerse cuando no existen otras formas o vías de impugnación del acto o bien cuando éstas se han agotado. También se habla de residualidad cuando la acción no se puede interponer si se han activado vías paralelas, esto es cuando se han interpuesto otras acciones “18.
En efecto, la jurisprudencia ecuatoriana ha sido reiterativa en este sentido y se ha pronunciado repetidamente por la no residualidad de la acción de amparo constitucional.
La Segunda Sala del Tribunal Constitucional en Resolución N°. 0279-2003-RA tiene dicho: ”CUARTO.- Respecto a las alegaciones realizadas por el demandado en el sentido de que no procede la acción por cuanto el accionante tiene presentados varios reclamos por el mismo hecho, cabe reflexionar que los derechos fundamentales forman parte integrante del contenido de la Constitución de un Estado y siendo aquellos el principal objeto de las instituciones de control históricamente dadas dentro de ellas el amparo, resulta que éstas, por tal motivo, tienden a tutelar o preservar el orden constitucional en aquel contenido específico. Por ello el amparo tiene su razón de ser en el de servir de medio de defensa del gobernado frente a los actos ilegítimos del gobernante y tiene en la Constitución su meta y origen o fuente.
Es la Constitución su fuente porque es creado por ella; y la Constitución es su meta porque la finalidad que con él se persigue es lograr el imperio de los mandatos constitucionales. El amparo es guardián del Derecho y de la Constitución. También se debe hacer presente que el amparo es
18 Oyarte, R. (2005). Curso de Derecho Constitucional, Tomo II: La Función Legislativa, Quito: Fondo Editorial
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un proceso protector, no residual de conformidad con la Constitución ecuatoriana y que por tanto la interposición previa de acciones ante la justicia ordinaria no enerva esta garantía, que tiene por único objeto suspender actos ilegítimos que vulneren derechos subjetivos constitucionales y que causen daño grave, mas no la de resolver asuntos de lato conocimiento”19.
Por su parte el Pleno del Tribunal Constitucional tiene manifestado: “Que, la Constitución de la República, norma suprema del Estado ecuatoriano, al regular la institución del amparo constitucional, lo consagra como un mecanismo fundamental y no residual de defensa de los derechos constitucionalmente protegidos, que al ser vulnerados por actos ilegítimos de las autoridades públicas pueden provocar daños graves. La acción de amparo busca por lo tanto evitar que los ciudadanos sufran daños que no se encuentran jurídicamente obligados a soportar; y esto se inscribe perfecta y lógicamente con el fin del Estado de garantizar la vigencia efectiva de los derechos fundamentales, por lo cual no es necesario que se agoten las instancias administrativas o judiciales de forma previa a la presentación de una acción de amparo, ni es necesario tampoco que los daños o los efectos de las actuaciones ilegítimas puedan ser reparados en estas instancias. Lo que nuestra Constitución exige es que el acto sea ilegítimo, que vulnere o esté por vulnerar uno o más de los derechos constitucionales y que, además esta conducta cause o vaya a causar un daño grave”20
2.2. Subsidiariedad
Por Subsidiariedad se entiende, en general, la necesidad que haya una determinada secuencia en la intervención de las distintas instancias decisorias de manera que no hay de ocuparse la superior de lo que puede resolver la con eficacia la inferior, la subsidiariedad impone al demandante una obligación de agotar previamente las vías y recursos judiciales.
Subsidiario significa que da o se manda en socorro de subsidio de alguien de una acción o de una responsabilidad.
Esta categoría funciona como la acción que se hace valer en segundo término después de otras acciones o excepciones, es decir funciona en el sentido que la misma supla a otra principal, y
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para ello contiene tres disposiciones que son fundamentales para esclarecer mejor el alcance de esta Acción de Protección y para de esta manera determinar en forma precisa el campo de acción.
La acción constitucional ordinaria de protección funciona en forma independiente de las acciones ordinarias y estas no pueden ser sustituidas por aquellas, las dos clases de acciones tienen diferentes campos de actuación y no pueden interferir entre sí.
Por ello es necesario provocar discusión sobre la figura de la subsidiariedad y a partir del análisis del sentido y alcance de la expresión la acción de protección tendrá por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos, constante en la Constitución de la República y en la propia Ley orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional21
2.3. Principios y derechos constitucionales que deben cumplirse en la acción de protección
Art. 2 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.- Principios de la justicia constitucional.- Además de los principios establecidos en la Constitución, se tendrá en cuenta los siguientes principios generales para resolver las causas que se sometan a su conocimiento:
1.- Principio de aplicación más favorable a los derechos.- Si hay varias normas o interpretaciones
aplicables a un caso concreto, se debe elegir la que más proteja los derechos de la persona.
2.- Optimización de los principios constitucionales.- la creación e interpretación y aplicación del
derecho deberá orientarse hacia el cumplimiento y optimización delos principios constitucionales.
3.- Obligatoriedad del precedente constitucional.- Los parámetros interpretativos de la
Constitución fijados por la Corte Constitucional en los casos sometidos a su conocimiento tienen
fuerza vinculante. La Corte podrá alejarse de sus precedentes de forma explícita y argumentada
garantizando la progresividad de los derechos y la vigencia del estado constitucional de derechos
y ju8stcia.
4.- Obligatoriedad de administrar justicia constitucional.- No se puede suspender ni denegar la
administración de justicia por contradicciones entre normas, oscuridad o falta de norma jurídica”22 .
25 Comentario
La Constitución y la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, deposita en manos de los Jueces de primera instancia y de las Corte provinciales de Justicia la aplicación eficaz de las garantías constitucionales acorde con los estándares internacionales de los organismos internacionales de derechos humanos y esa responsabilidad recae con especial fuerza en la máxima instancia de control constitucional como es la Corte Constitucional, para que realice un adecuado procedimiento al escoger y tramitar las acciones constitucionales que llegaren a su conocimiento y de esta manera sentar jurisprudencia vinculante en materia constitucional y en especial de la acción de protección un mecanismo adecuado y efectivo para la protección de los derechos humanos23
La acción de protección es preventiva cuando interviene antes de que se vulneren Los derechos constitucionales, ya que de esta manera impide el abuso del poder.
La acción de protección preventiva se vuelve directa y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución. Por lo que es superior a la reparadora, ya que en una sociedad civilizada se debe prevenir en lugar de reparar una violación a los derechos esenciales de los ciudadanos.
La acción de protección protege los derechos constitucionales, los derechos conexos definidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, los que constan en los tratados internacionales de derechos humanos y los demás derechos derivados de la dignidad de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades que sean necesarias para su pleno desarrollo.
Es necesario observar que nuestro sistema jurídico ha sido diseñado para la protección de los derechos y está cimentando sobre los mecanismos ordinarios o vías legales del ordenamiento y no sobre las garantías constitucionales, las cuales se constituyen en la válvula de escape que el sistema ha previsto para el caso del mal funcionamiento o ineficacia de la justicia ordinaria, que vuelve urgente la intervención directa de la justicia constitucional.
Art. 11 de la Constitución de la República del Ecuador dispone: “El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios:
23 Blacio, G. (2011). La acción de protección en el ordenamiento jurídico ecuatoriano. Madrid: Editorial Universitas
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1.- Los derechos se podrán ejercer, promover y exigir de forma individual o colectiva ante las autoridades competentes; estas autoridades garantizarán su cumplimiento.
2.- Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y oportunidades.
Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de género, identidad cultural, estado civil, idioma, religión ideología, filiación política, pasado judicial, condición socio-económica, condición migratoria, orientación sexual, estado de salud, portar VIH, discapacidad, diferencia física; ni por cualquier otra distinción, personal o colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos. La ley sancionará toda forma de discriminación.
El Estado adoptará medidas de acción afirmativa que promuevan la igualdad real en favor de los titulares de derechos que se encuentren en situación de desigualdad.
3.- Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte.
Para el ejercicio de los derechos y las garantías constitucionales no se exigirán condiciones o requisitos que no estén establecidos en la Constitución o en la ley.
Los derechos serán plenamente justiciables. No podrá alegarse falta de norma jurídica para justificar su violación o desconocimiento, para desechar la acción por esos hechos ni para negar su reconocimiento.
4.- Ninguna norma podrá restringir en contenido de los derechos ni de las garantías constitucionales.
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6.- Todos los principios y los derechos son inalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientes, y de igual jerarquía.
7.- El reconocimiento de los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, no excluirá los demás derechos derivados de la dignidad de las personas, comunidades, pueblos, y nacionalidades, que sean necesarios para su pleno desenvolvimiento.
8.- En contenido de los derechos se desarrollará de manera progresiva a través de las normas, la jurisprudencia y las políticas públicas. El Estado generará y garantizará las condiciones necesarias para su pleno reconocimiento y ejercicio.
Será inconstitucional cualquier acción u omisión de carácter regresivo que disminuya, menoscabe, o anule injustificadamente el ejercicio de los derechos.
9.- El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitución.
El estado sus delegatorios, concesionarios y toda persona que actúe en ejercicio de una potestad pública, estarán obligados a reparar las violaciones a los derechos de los particulares por la falta o deficiencia en la prestación de los servicios públicos, o por las acciones u omisiones de sus funcionarias y funcionarios, y empleadas y empleados públicos en el desempeño de sus cargos.
El Estado ejercerá de forma inmediata el derecho de repetición en contra de las personas responsables del daño producido, sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales y administrativas.
El Estado será responsable por detención arbitraria, error judicial, retardo injustificado o inadecuada administración de justicia, violación del derecho a la tutela judicial efectiva, y por las violaciones de los principios y reglas del debido proceso.
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actos de servidoras o servidores públicos, administrativos, o judiciales, se repetirá en contra de ellos”24.
El Art. 11 numerales 3 y 4 de la Constitución de la república consagra el principio de aplicación directa de las normas constitucionales y el principio de prohibición de restricción normativa. Esto principios constitucionales le impiden al legislador al regular una garantía restringirla. El segundo inciso del Art. 11 (3) de la Constitución establece que para el ejercicio de los derechos y las garantías constitucionales no se exigirán condiciones o requisitos que no estén establecidos en la Constitución o la ley. Por su parte el Art. 11 (4) señala que ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de las garantías constitucionales.
Es decir que La Asamblea Nacional no podía mediante ley restringir esta garantía jurisdiccional peor aún exigir condiciones y requisitos no establecidos en la Constitución.
29 CAPITULO III
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3.1.- Análisis de sentencias en las que se ha aplicado el criterio de subsidiariedad y residualidad de la acción de protección.
Sentencia No. 1 Síntesis del caso:
Accionante: Señor Wilson Enrique Castillo Yaguana, Policía
Accionados: Vicente Cascante Polo; Coronel de la Policía, Los capitanes de Policía Manuel Pérez Cueva, y Byron Altamirano Molina, en calidad de Presidente y el Dr. José Serrano en su calidad de Ministro del Interior.
Recurso de Apelación de lo resuelto en primera Instancia
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En la Ley de Garantías Jurisdiccionales y Control constitucional, en su Art. 42, se indica los casos en los que no procede la acción de protección, siendo pertinente mencionar el numeral 4 del artículo en mención que dice: “4. Cuando el acto administrativo pueda ser impugnado en la vía judicial, salvo que se demuestre que la vía no fuere adecuada ni eficaz” ; a su vez el Art. 40 ibidem, determina que entre los requisitos para presentar la acción de protección es necesario “3 Inexistencia de otro mecanismo de defensa judicial adecuado y eficaz para proteger el derecho violado”. Concluyendo, que si bien los derechos que pudieran haberse vulnerado por la sanción emitida por la Institución Policial y al tener esta calidad estatal su resolución tiene carácter administrativa y por lo tanto corresponde ventilar su tramitación en las vías administrativas y judiciales, por lo que la presente acción deviene en improcedente, esta Sala ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, rechaza el recurso de apelación y en los términos que antecede se confirma la resolución subida en grado. En aplicación del Art. 86 numeral 5 de la Constitución de la República, ejecutoriada que sea esta sentencia, remítase copia certificada a la Corte Constitucional para los fines previstos en la indicada norma. NOTIFÏQUESE.25
ANALISIS.-
De la lectura de la sentencia se puede analizar que el acciónate pertenece a las filas policiales y que el Tribunal de disciplina le impuso al acciónate la sanción de 30 días de fagina de acuerdo al Art. 64 numeral 19 del Reglamento de Disciplina de la Policía Nacional la misma que fue cumplida por el Policía.
El demandante solicita se deje sin efecto la resolución impugnada que se refiere a su separación de las filas policiales, lo que se advierte es que le aplicaron el Reglamento de Disciplina de la Policía Nacional.
La Constitución en su Art. 188 dispone: “En aplicación del principio de unidad jurisdiccional, los
miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional serán juzgados por la Justicia
Ordinaria. Las faltas de carácter disciplinario o administrativo serán sometidas a sus propias
normas de procedimiento”.26
25 (2013). Sentencia de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha Primera Sala de lo Laboral, de la Niñez y
Adolescencia de Quito.
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La Sala se pronuncia rechazando la acción de protección indicando que el accionante impugna una resolución administrativa que le perjudica y que su inconformidad debe tramitarla en la vía administrativa y judicial, más no mediante acción de protección porque considera que la naturaleza y alcance de la acción de protección no tiene funcionalidad en los casos donde exista otros recurso judiciales y administrativos.
La inconformidad del accionante se radica exclusivamente en asuntos de mera legalidad y tiene relación con lo que manifiesta la ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional en su Art. 42, numeral 3, que se refiere a la improcedencia de la acción, cuando dispone: “La acción de protección de derechos no procede cuando en la demanda exclusivamente se impugne la constitucionalidad o legalidad del acto u omisión, que no conlleven la violación de derechos”27
Es decir que el accionante propondrá su acción ante la jueza o juez contencioso administrativo de su domicilio, ya que el Art. 31 del Código Orgánico de la Función Judicial así lo determina, cuando dispone: “Las resoluciones dictadas dentro de un procedimiento por otras autoridades e instituciones del estado, distintas de las expedidas por quienes ejercen jurisdicción en que se reconozcan, declaren establezcan restrinjan o supriman derechos, no son decisiones jurisdiccionales, constituyen actos de la Administración Pública o Tributaria, impugnables en sede jurisdiccional”28
.
De esta decisión judicial se puede advertir que si bien la acción de protección es directa, su objeto consiste en la protección efectiva de los derechos constitucionales y no en asuntos de mera legalidad es por esta razón que los jueces la desechan por cuanto le envía al recurrente a realizar el reclamo por la vía correspondiente, es decir la contenciosa administrativa, ya que la Constitución en su Art. 173 dispone: “Los actos administrativos de cualquier autoridad del estado, podrán ser impugnados, tanto en la vía administrativa como ante los correspondientes órganos de la Función Judicial”.29
27 Asamblea Nacional (2009). Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. 20 28 Código Orgánico de la Función Judicial. 11
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La Constitución preveé en el Art. 169 “El sistema procesal es un medio para la realización de la justicia”30
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SENTENCIANo. 2. Número del Proceso 157 -12-SEP-CC. CASO 0556-10-EP
Síntesis del caso:
Accionante: Dra. Daniela Lisette Camacho
Accionado: Dr. Washington Pezantes, Fiscal General y Otros
Acto impugnado: La acción de personal No. 2685-DRH-FGF
CORTE CONSTITUCIONAL PARA EL PERIODO DE TRASICIÓN Juez sustanciador: Dr. Hernando Morales Vinueza
ANTECEDENTES
La Dra. Daniela Lisette Camacho Herold de conformidad con lo dispuesto en los Arts. 94 y 437 de la Constitución de la República y Art. 58 y siguientes de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, presenta acción de protección extraordinaria ante la Segunda Sala de lo Laboral, Niñez y Adolescencia de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, la que remite el proceso a la Corte Constitucional para el análisis correspondiente.
La accionante señala que la sentencia de la cual interpone esta acción es la dictada por la Segunda Sala de lo Laboral, de la Niñez y Adolescencia de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha el 5 de abril del 2010 a las 14H23, en el proceso de acción de protección No. 158 (49)-2010-LAC, seguido por la compareciente en contra del Dr. Washington Pesantez, fiscal general y otros.
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contienen vías administrativas y judicial para el reconocimiento de esos derechos ; Pretender que el Juez garante de la Constitución, acepte la acción de protección presentada por la Dra. Daniela Lisette Camacho Herold; no, se encuadra en las que corresponde a la protección de derechos constitucionales vulnerados.
El presente caso es típico de legalidad y no de constitucionalidad por lo que la accionante se ha equivocado de vía para la revisión de la demanda planteada; de manera que, la accionante al no haber justificado que la vía judicial, no fue adecuada ni eficaz, su acción se torna improcedente.- por lo expuesto, ADMINISTRANDO JUSTCIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA COSNTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, desestimándose el recurso de apelación interpuesto por la acciónate, se confirma la sentencia recurrida que niega la acción de protección planteada…”.
La Corte Constitucional consideró en este caso que la sentencia impugnada, vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva por carecer de motivación.
El Art. 75 de la Constitución de la República del Ecuador señala: “Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad, en ningún caso quedará en indefensión. El incumplimiento de las resoluciones judiciales será sancionado por la Ley”. Tómese en cuenta que dentro de los derechos de protección garantizados por la Constitución se encuentra el derecho a la tutela efectiva como un mecanismo que garantice a la ciudadanía que el Ecuador es un estado constitucional de derechos.
Es este el derecho el que denuncia la parte accionante que se ha violado.
Señala Devis Echandia que una de las vertientes de certeza y confianza ciudadana en el Estado constitucional de derechos y justicia es: “el acceso franco a una tutela judicial efectiva, imparcial y expedita, complemento de la seguridad jurídica, porque manda a los operadores judiciales a que realicen una labor diligente y orientada a plasmar en realidad la defensa de los derechos e intereses de las partes, sin sesgos o prerrogativas”.
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función jurisdiccional a velar por el fiel apego a los derechos constitucionales, así como también a su no intromisión de agente externo o influencia alguna al momento de adoptar una decisión.
La Segunda Sala de lo Laboral, de la Niñez y Adolescencia de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha señala como parte fundamental de su sentencia del 5 de abril del 2010, en su parte medular que: “la acción de personal de cambio administrativo debió ser impugnado en vía administrativa o judicial”, entendiéndose que debía plantear su reclamo ante el Tribunal Contencioso Administrativo, y no como lo hizo mediante acción de protección.
El Art. 88 de la Constitución de la República del Ecuador señala: “La acción de protección tendrá por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución, y podrá interponerse cuando exista una vulneración de derechos constitucionales, por actos u omisiones de cualquier autoridad pública no judicial, contra políticas públicas cuando supongan la privación del goce o ejercicio de los derechos constitucionales; y cuando la violación proceda de una persona particular, si la violación proceda de una persona particular, si la violación del derecho provoca daño grave, si presta servicios públicos impropios, si actúa por delegación o concesión, o si la persona afectada se encuentra en estado de subordinación, indefensión o discriminación “.
Nuestra norma constitucional señala claramente que tiene como finalidad, garantizar el amparo directo y eficaz de los derechos constitucionales cuando estos han sido violentados; sin embargo, destaca una protección de manera directa y un reconocimiento eficaz de derechos vulnerados. Podemos considerar a esta acción como un procedimiento de carácter jurisdiccional y de gran flexibilidad formal, cuya finalidad es la protección de derechos consagrados constitucionalmente, tendientes a lograr la reparación de los mismos como señala la Constitución de una forma efectiva e inmediata.
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eficaz de tutela judicial de derechos y libertades fundamentales consagrados en la Constitución Política, actos tratados y convenios internacionales”31
Entonces, la acción de protección debe ser rápida, ágil, sin mucho formalismo en el procedimiento y referirse siempre a cosas concretas. Debe ser sumarísima, ágil, breve, sui generis e inmediata, cuyo mecanismo debe ser el más rápido en la obtención de la justicia.
Del pronunciamiento de la Segunda Sala de lo Laboral, de la Niñez y Adolescencia de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, en su sentencia del 5 de abril del 2010, se le da un carácter residual, subsidiario a la acción de protección, claro está basándose en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, cuyo numeral 3 de la Art. 40, al tratar de los requisitos de procedencia señala: “inexistencia de otro mecanismo de defensa judicial adecuado y eficaz para proteger el derecho violado”; por tanto, al considerar la Sala a la acción de protección como subsidiaria, en vez de resolver sobre el fondo del asunto, señala que la accionante debía presentar su reclamo ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo. En la vía administrativa se puede impugnar un acto administrativo denunciando su ilegalidad, ante el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo y su respectivo recurso de casación ante la Sala especializada en la Corte Nacional de Justicia, cuya potestad es declararla extinción del acto o la modificación del mismo. El Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo sentencia la nulidad del acto, su ilegalidad o su inaplicabilidad cuando la parte afectada considera que dicho acto es contradictorio a las leyes de nuestro país. Sin embargo, del texto de la demanda de acción de protección planteada por la accionante se observa claramente la demanda de una presunta violación de sus derechos constitucionales.
El carácter cautelar de residualidad o subsidiariedad de la acción de protección hace que la misma se vuelva viable en forma directa, solo cuando no exista un proceso judicial mejor y más beneficioso para la persona que propone la demanda, pues se entiende que esta acción solamente procede cuando la persona afectada en sus derechos constitucionales no disponga de otro medio de defensa judicial; sin embargo, en el Art. 88 de la Constitución de la República no se le da a la acción de protección el carácter de residual o subsidiaria, como aparentemente lo hace la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, debiendo primar en este caso la voluntad del constituyente por encima de
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cualquier contradicción en una norma secundaria o cualquier ambigüedad del texto; además y como criterio fundamental, se debe observar el principio de supremacía de la Constitución señalado en el Art. 424 de la Constitución, que señala: “La Constitución es la norma
suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del
poder público deberán mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso
contrario carecerán de eficacia probatoria…”.
Recordemos que el Art. 1 de la Constitución del Estado define a nuestro país como un Estado constitucional de derechos y justicia, entre otros, constitucional porque la norma de normas es de aplicación directa por cualquier persona, autoridad o juez, razón por la cual, al considerarse una norma vinculante de estricto cumplimiento, se creó una autoridad competente para sancionar su incumplimiento, en este caso, viene a ser la Corte Constitucional. El origen de la Constitución es fuertemente materializado, debido a que emana de una Asamblea Constituyente, enmarcándose dentro del paradigma actual
Un Estado de derechos, de acuerdo a la evolución histórica del Estado, es aquel en el cual todo poder público o privado, está sometido a los derechos, y que éstos derechos priman sobre cualquier otra circunstancia.
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No existe motivación de la sentencia no ha tratado la parte medular de la demanda de esta manera sea violado el derecho a la tutela Judicial efectiva.
SENTENCIA.- Declarar vulnerados los derechos constitucionales a la tutela efectiva y al debido proceso, previstos en los Arts. 75 y 76 N° 7 literal l de la Constitución32
ANALISIS.-
La Corte Constitucional falla declarando que los derechos constitucionales de la accionante fueron vulnerados ya que la Constitución de la República del Ecuador no le da a la acción de protección el carácter residual o subsidiario como aparentemente lo hace la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, lo que resalta la Corte es que la sentencia no tuvo la motivación que exige debe tener según lo manda la Constitución en su Art. 76 literal l) que dispone que las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas y los actos administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados se considerarán nulos.
Del análisis se desprende que la acción de protección no es residual ni subsidiaria, y que se violado el derecho a la tutela judicial efectiva en la Sentencia emitida por la Segunda Sala de lo Laboral de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha.
3.2.- Análisis de encuestas
PRESENTACIÓN Y ANÁLISIS DE RESULTADOS
Análisis de las entrevistas a diez profesionales del derecho en libre ejercicio en Quito.
Las entrevistas fueron realizadas a diez profesionales Abogados en libre ejercicio en sus oficinas en Quito, de las mismas se obtuvo los siguientes resultados:
1.- De acuerdo a la Constitución de la República del Ecuador, la acción de protección es una garantía jurisdiccional que tiene por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución y podrá interponerse cuando exista una vulneración de derechos constitucionales. Esos son los únicos requisitos determinados en la Carta Magna:
