LA LIBERTAD Y LA CERTEZA DE LA LEY

CAPÍTULO IV

La concepción griega de la certeza de la ley era la de una ley escrita. Aunque no estamos directamente interesados aquí en los problemas de investigación histórica, es interesante recordar que los griegos, especialmente en sus primeros tiempos, tuvieron también un concepto del derecho consuetudinario y, en general, del derecho no escrito. El mismo Aristóteles habla de este último. Éste no debería ser confundi- do con el concepto, más reciente, de la ley como un complejo de fór- mulas escritas en el sentido técnico que el término nomos asumió du- rante los siglos V y IV antes de Cristo. Pero los antiguos griegos, en un

periodo más maduro de su historia, llegaron a cansarse de su idea usual de la ley como algo escrito y promulgado por cuerpos legislativos tales como la asamblea popular ateniense.

El ejemplo de los antiguos griegos viene particularmente a cuento a este respecto, no sólo porque fueron los iniciadores de los sistemas políticos adoptados más tarde por los países occidentales, sino también porque casi todo el pueblo griego, particularmente los atenienses, era partidario sincero de la libertad política, en un sentido perfectamente comprensible para nosotros y comparable con el nuestro. Lo que, por ejemplo, Tucídides hace decir a Pericles en su famosa oración fúnebre por los primeros soldados y marinos atenienses que cayeron en la guerra del Peloponeso podría repetirse casi literalmente por representan- tes modernos del ideal político de la libertad, tales como Jefferson, Tocqueville, John Stuart Mill, lord Acton o Spencer. Aún no se ha dicho la última palabra sobre la autenticidad de las fuentes utilizadas por Tucídides para reconstruir el discurso de Pericles. Pero aunque imagi- nemos que el mismo Tucídides escribió el discurso, y no Pericles, la autoridad de Tucídides en lo que se refiere al sentimiento de los atenienses y las condiciones de su tiempo no sería inferior a la de Pericles. En la mencionada oración fúnebre, Pericles, según la cita de Tucídides,

utiliza estas palabras para describir el sistema político y civil ateniense a mediados del siglo V antes de Cristo:

Nuestra constitución no copia las leyes de los estados vecinos. Somos modelo para otros, y no imitadores. Nuestro gobierno favorece a los muchos en vez de a los pocos; por eso se llama democracia. Si ahora nos fijamos en las leyes, veremos que proporcionan justicia por igual a todos en sus disputas privadas; en cuanto a la posición social, el progreso en la vida pública deriva de la reputación de una buena capacidad, sin que permitamos que ninguna consideración de clase interfiera en el mérito. Tampoco la pobreza constituye un obstáculo en el camino. Si un hombre está capacitado para servir al Estado, la oscuridad de su condición no se lo impedirá. La libertad de que disfrutamos en nuestro gobierno se extiende también a nuestra vida diaria. En ésta, lejos de ejercer una celosa vigilancia los unos sobre los otros, no caemos en la tentación de irritarnos con nuestro vecino porque hace lo que le gusta, o incluso de dejar escapar esas miradas airadas que, aunque no inflijan de por sí un castigo, no pueden por menos de ofender. Pero esta flexi- bilidad en nuestras relaciones privadas no nos convierte en ciudadanos licenciosos. Contra esto, nuestra mejor salvaguardia es el miedo, que nos enseña a obedecer a los magistrados y a las leyes, especialmente las que garantizan la protección de los perjudicados, sean éstas escritas, o pertenezcan a ese código que, aunque no esté escrito, no se puede transgredir sin ignominia.1

Esta idea griega de la libertad, reflejada en la oración de Pericles, es totalmente similar a nuestra actual idea de libertad como un máxi- mo de independencia de la coacción ejercida por otros, incluidas las autoridades, sobre nuestro comportamiento individual. La añeja opi- nión de algunos especialistas, como Fustel de Coulanges, de que los antiguos griegos no dieron al término «libertad» un sentido similar al que nosotros le damos hoy en la mayor parte de los casos, se ha co- rregido en los últimos tiempos. Hay, por ejemplo, un libro titulado El

temperamento liberal en la política griega (1957), escrito por un es-

tudioso canadiense, el profesor Erik A. Havelock, con el propósito de poner en evidencia la espléndida contribución que muchos pensado- res griegos menos famosos que Platón y Aristóteles hicieron al ideal de la libertad política, como idea contraria a la esclavitud en cualquiera de los sentidos de la palabra. Una de las conclusiones que resultan

del libro es que la libertad griega no era «libertad de necesidades», sino

libertad frente a los hombres. Como señalaba Demócrito en un frag-

mento que se ha conservado hasta hoy, «la pobreza en la democracia debe preferirse a lo que una oligarquía llama prosperidad, como la libertad debe preferirse a la esclavitud». Libertad y democracia están en primer lugar en esta escala de valores; la prosperidad viene des- pués. Apenas puede dudarse de que ésta era también la escala de valores de los atenienses. Desde luego, era la escala de valores de Pericles y de Tucídides. En la oración fúnebre leemos también que los atenienses que murieron en la guerra debían ser tomados como modelos por sus conciudadanos, quienes, «en la idea de que la felici- dad es fruto de la libertad, y la libertad fruto del valor, no eludirían nunca los peligros de la guerra».2

La legislación correspondía a las asambleas legislativas populares, y las normas generales promulgadas en forma escrita por estas asambleas resaltaban frente a las órdenes arbitrarias de los tiranos. Pero los griegos, especialmente los atenienses, comprenderían, en la segunda mitad del siglo V y en el siglo IV antes de Cristo, los graves inconve-

nientes de un proceso legislativo por el cual todas las leyes eran ciertas (esto es, formuladas con precisión por escrito), pero nadie tenía la

seguridad de que una ley hoy válida continuaría siéndolo mañana,

sin que otra ley la abrogase o modificase. La reforma de Tisamenes de la constitución ateniense a finales del siglo V nos ofrece un ejemplo de un remedio contra este inconveniente que los científicos políticos y los políticos de hoy deberían estudiar cuidadosamente. Se introdujo entonces en Atenas un procedimiento rígido y complejo para discipli- nar las innovaciones legislativas. Todo proyecto de ley propuesto por un ciudadano (en la democracia directa ateniense, cualquier persona que pertenecía a la asamblea legislativa general tenía derecho a pre- sentar un proyecto de ley, mientras que en Roma sólo los magistrados elegidos podían hacerlo) era estudiado detenidamente por un comité especial de magistrados (nomotetai), cuya tarea era precisamente la de defender la legislación previa contra la nueva propuesta. Por supuesto, los proponentes podían argumentar libremente ante la asamblea

legislativa general contra los nomotetai para defender sus propias propuestas, de manera que, en conjunto, la discusión tenía que basar- se más en una comparación entre la ley antigua y la nueva que en un simple discurso en favor de esta última.

Pero esto no era todo. Aun cuanto la propuesta de ley acabara sien- do aprobada por la asamblea, el proponente era responsable de su propuesta si otro ciudadano, actuando como demandante del proponente, podía probar, una vez que la ley había sido aprobada por la asamblea, que la nueva legislación estaba marcada por graves defectos o en irre- mediable contradicción con leyes más antiguas aún válidas en Atenas. En este caso, el proponente de la ley podía ser legítimamente someti- do a juicio, y los castigos podían llegar a ser graves, incluso la condena a muerte, si bien, como norma, los proponentes que fracasaban sufrían sólo multas. Esto no es una leyenda. Conocemos muy bien todos estos pasos a través de la acusación de Demóstenes contra uno de estos des- graciados proponentes denominado Timócrates. Este sistema de mul- tar a los proponentes de una legislación inadecuada no estaba en opo- sición con la democracia, si con esta palabra queremos significar un régimen en el que el pueblo es soberano, y si admitimos que la sobera- nía significa también irresponsabilidad, como lo significa en muchas in- terpretaciones históricas.

No hay más remedio que deducir que la democracia ateniense, a finales del siglo V y durante el siglo IV antes de Cristo, no estaba satis-

fecha de la noción de que la certeza de la ley pudiera equipararse simplemente con la de una fórmula escrita muy precisa.

Mediante la reforma de Tisamenes, los atenienses descubrieron al fin que no podían estar libres de interferencia del poder político simplemente obedeciendo las leyes de hoy; que necesitaban también estar capacitados para prever las consecuencias de sus acciones según las leyes de mañana.

Esta es, de hecho, la principal limitación de la idea de que la certe- za de la ley se puede identificar simplemente con la formulación pre- cisa por escrito de la norma, sea ésta general o no.

Pero la idea de la certeza de la ley no sólo tiene el sentido antes mencionado en la historia de los sistemas políticos y jurídicos occidentales. Se ha entendido también en un sentido completamente di- ferente.

La certeza de la ley, en el sentido de una fórmula escrita, se refiere a un estado de cosas inevitablemente condicionado por la posibilidad de que la ley actual puede ser reemplazada en cualquier momento por otra. Cuanto más intenso y acelerado sea el proceso legislativo, más incierto resultará el problema de la duración de la legislación presente. Además, nada puede impedir que una ley que en el sentido antes indi- cado es cierta resulte imprevisiblemente alterada por otra ley igualmente «cierta».

Por tanto, la certeza de la ley, en este sentido, podría ser calificada de certeza a corto plazo de la ley. De hecho, parece haber un sorpren- dente paralelismo hoy en día entre las disposiciones a corto plazo en cuestiones de política económica y la certeza a corto plazo de las leyes promulgadas para asegurar esas disposiciones. De una manera más general, los sistemas jurídicos y políticos de casi todos los países, hoy en día, podrían definirse a este respecto como sistemas a corto plazo, en contraste con algunos de los sistemas clásicos a largo plazo del pa- sado. El famoso aforismo de lord Keynes de que «a largo plazo todos estaremos muertos» podría adoptarse como lema de la época actual por los historiadores futuros. Quizá nos hemos ido acostumbrando cada vez más a esperar resultados inmediatos del progreso enorme y sin precedentes en los medios técnicos y en los artificios científicos desarrollados para realizar muchos tipos distintos de tareas y para conseguir di- ferentes resultados en cuestiones materiales. Indudablemente, este hecho ha creado en muchas personas —que ignoran, o pretenden ig- norar, las diferencias— la expectativa de resultados inmediatos también en otros campos y en relación con otras cuestiones que no dependen en absoluto del progreso tecnológico-científico.

Recuerdo una conversación que tuve con un hombre ya anciano que cultivaba plantas en mi país. Le pedí que me vendiera un árbol ya cre- cido para mi jardín privado. Contestó: «Todo el mundo quiere hoy ár- boles grandes. La gente los quiere inmediatamente; no les importa que los árboles crezcan lentamente y que se necesite mucho tiempo y mucho trabajo para cultivarlos. Todo el mundo hoy tiene prisa», concluyó tristemente, «yo no sé por qué.»

Lord Keynes podría haberle dicho la razón: la gente piensa que a largo plazo todos estarán muertos. Esta misma actitud puede apreciar- se también en relación con el declive general de las creencias religiosas

que tantos sacerdotes y pastores lamentan hoy. Las creencias religiosas cristianas acostumbraban a resaltar no la vida presente del hombre, sino una vida futura. Cuanto menos creen hoy las personas en esa vida futura, tanto más se aferran a la vida presente y, creyendo que la vida individual es breve, siempre tienen prisa. Esto ha originado una gran secularización de las creencias religiosas en el momento actual, tanto en Occidente como en Oriente, de manera que incluso una religión tan indiferente a este mundo como el budismo está recibiendo hoy por parte de algunos de sus defensores un significado «social» mundano, si no de hecho «socialista». Un escritor americano contemporáneo, Dagobert Runes, dice en su libro sobre la contemplación: «Las iglesias han perdi- do el toque de la divinidad y se dedican a las reseñas de libros y a la política.»3

Esto puede ayudar a explicar por qué se presta hoy tan poca aten- ción a un concepto a largo plazo de la certeza de la ley, o incluso a cualquier concepto a largo plazo que se relacione con la conducta humana. Naturalmente, esto no significa que los sistemas a corto plazo sean, de hecho, más eficientes que los a largo plazo para conseguir las finalidades que la gente pretende obtener inventando, por ejemplo, una nueva y milagrosa política de pleno empleo, o una disposición legal sin precedentes, o simplemente pidiendo a los viveros árboles grandes para sus jardines.

El concepto del corto plazo no es la única noción de la certeza de la ley que la historia de los sistemas políticos y jurídicos en los países occidentales exhiben a un estudioso que tenga suficiente paciencia para llegar a reconocer los principios que subyacen a las instituciones.

Esto no era así antiguamente. Aunque Grecia, hasta cierto punto, pudiera ser descrita por los historiadores como un país con una ley escrita, es dudoso que esto fuera cierto en la antigua Roma. Probable- mente, estamos tan acostumbrados a pensar en el sistema jurídico ro- mano en términos del corpus juris de Justiniano, esto es, de un libro de leyes escritas, que no podemos comprender cómo funcionaba verda- deramente el derecho romano. Muchas normas de derecho romano no se debían a ningún proceso legislativo. El derecho privado romano, que

3 _{Dagobert D. Runes, A Book of Contemplation, Philosophical Library, Nueva}

los romanos denominaban jus civile, estuvo prácticamente fuera del alcance de los legisladores durante la mayor parte de la historia de la República y del Imperio romanos. Especialistas eminentes, como los profesores italianos Rotondi y Vincenzo Arangio Ruiz, y el jurisconsul- to inglés W.W. Buckland, hacen notar repetidamente que «las nocio- nes fundamentales, el esquema general del derecho romano, debe buscarse en el derecho civil, en una serie de principios, gradualmente desarrollados y refinados por una jurisprudencia que se extendió durante muchos siglos con escasa interferencia por parte del cuerpo legislativo».4 _{Buckland observa también, probablemente basado en los} estudios de Rotondi, que «de los muchos cientos de leges (normas) de los que se conservan testimonios, no más de unas 40 tenían importan- cia en el derecho privado», de manera que, al menos en la era clásica del derecho romano, «la norma, en cuanto concierne al derecho privado, ocupa sólo una posición muy subordinada».5

Es evidente que esto no era el resultado de una falta de habilidad de los romanos para idear normas. Disponían de muchos tipos de nor- mas: las leges, los plebiscita y los senatus consulta, aprobados respec- tivamente por el pueblo o por el Senado, y también tenían a su dispo- sición distintos tipos de leges, tales como las leges imperfectae, las

minusquamperfectae y las plusquamperfectae. Pero, como norma, re-

servaban la ley escrita para un campo en que los cuerpos legislativos estaban directamente autorizados a intervenir, a saber, el derecho pú- blico, quod ad rem romanam spectat, relacionado con el funciona- miento de las asambleas políticas, del Senado, de los magistrados, es decir, de sus funcionarios gubernamentales. El derecho escrito era, para los romanos, fundamentalmente la ley constitucional o el derecho ad- ministrativo (y también el derecho criminal), y sólo indirectamente se relacionaba con la vida privada y los negocios privados de los ciudadanos.

Esto quería decir que siempre que surgía un debate entre ciudadanos romanos acerca de sus derechos o sus deberes, en relación con un

4 _{W.W. Buckland, Roman Law and Common Law, 2.ª ed. revisada por F.H.}

Lawson, Cambridge University Press, 1952, p. 4. Este libro constituye una fasci- nante comparación entre los dos sistemas.

6 _{Fritz Schulz, History of Roman Legal Science, Clarendon Press, Oxford 1946,} p. 84.

contrato por ejemplo, muy raramente podían basar sus reclamaciones en un estatuto, en una norma escrita formulada con precisión, y por tanto cierta en el sentido griego o a corto plazo de la palabra. Así, uno de los más eminentes historiadores contemporáneos del derecho romano y de la ciencia jurídica romana, el profesor Fritz Schulz, ha seña- lado que la certeza (en el sentido a corto plazo) era desconocida en el derecho civil romano. Esto no significa en absoluto que los romanos no estuvieran en la situación de hacer planes sobre las futuras consecuencias jurídicas de sus acciones. Todo el mundo conoce el enorme desarrollo de la economía romana, y apenas es necesario referirnos aquí al imponente trabajo de Rostovtzeff sobre este tema.

Por otro lado, los investigadores del derecho privado romano sa- ben muy bien que, como dice el profesor Schulz, «el individualismo del liberalismo helenístico hizo que el derecho privado se desarrolla- se sobre la base de la libertad y el individualismo».6 _{De hecho, la ma-} yoría de nuestros códigos continentales contemporáneos, como el francés, el italiano y el alemán, se escribieron de acuerdo con las nor- mas del derecho romano registradas en el corpus juris de Justiniano. Algunos reformadores socialistas las han criticado de «burguesas». Las llamadas «reformas» sociales en los países europeos de hoy en día se pueden llevar a cabo, si acaso, sólo modificando o aboliendo normas que, muy a menudo, se retrotraen a las del antiguo derecho romano privado.

Así, los romanos disfrutaban de una ley suficientemente cierta como para permitir a los ciudadanos, de una manera libre y segura, hacer planes para el futuro, y esto sin que fuera en absoluto una ley escrita, esto es, una serie de normas formuladas con toda precisión, compara- bles a las de un estatuto escrito. El jurista romano era una especie de científico: los objetos de su investigación eran las soluciones de casos que los ciudadanos le sometían a estudio, lo mismo que los industria- les pueden hoy someter a un físico o a un ingeniero un problema técnico relacionado con sus fábricas o su producción. Por eso, el derecho privado romano era algo que había que describir o descubrir,

no promulgar; un mundo de cosas que estaban ahí, formando parte de la herencia común de todos los ciudadanos romanos. Nadie promul- gaba esa ley; nadie la podía cambiar porque así le apetecía. Esto no suponía que no hubiera cambios, pero sí que nadie se acostaba por la noche planificando su vida de acuerdo con los dogmas actuales para levantarse a la mañana siguiente y encontrarse con que esas normas

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