Los derechos sociales como derechos fundamentales ¿O

La Constitución brasileña de 1988 agrupa los derechos funda- mentales en el Título II del texto (“De los derechos y garantías fun- damentales”), presentando la novedad de que ya no limita estos a la clásica visión liberal según la cual sólo son derechos fundamentales los derechos de defensa del individuo frente la ingerencia del Estado en su libertad personal y propiedades (derechos civiles), sino que in- cluye también como derechos fundamentales a los derechos sociales, ubicados en el Capítulo II (“De los derechos sociales”) del Título II citado. Ello supone un avance importante en el constitucionalismo brasileño que desde la Constitución de 1934 acostumbraba a colocar estos derechos, o gran parte de ellos, no en el interior de la carta de derechos, sino en el capítulo relativo al régimen económico y social, dotándolos de una efi cacia reducida.

previsión social en materia de accidentes de trabajo se había reconocido por el Decreto legislativo núm. 3724 de 1919. Asimismo, el Decreto Legislativo núm. 4682 de 1923, conocido como Ley Elóy Chavez, había instituido una “Caja de jubilación y pensiones” para los trabajadores ferroviarios del país.

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a) Una carta fuera de la carta. La crítica basada en la distinción entre “derechos sociales de defensa” y “derechos sociales prestacionales”

Sin embargo, esta visión positiva de la Constitución brasileña de 1988, puede no ser compartida, algunos autores afi rman que si nos fi jamos detenidamente en el Capítulo II (De los derechos sociales), que va del artículo 6 al 11, veremos que el avance no es tal. En estos artículos, especialmente del 7 al 11, sólo se reconocen y desarrollan los llamados “derechos sociales de defensa”, esto es, derechos que implican una obligación negativa del Estado, o dicho de otra ma- nera, una obligación de abstenerse de actuar y respetar una esfe- ra de libertad, en este caso social, de las personas. Si nos fi jamos, vemos que en los citados artículos se desarrollan derechos de los trabajadores tales como la duración de la jornada laboral de ocho horas diarias, prohibición de cualquier discriminación en el salario, etc. (art. 7), el derecho a la libertad sindical (art. 8), el derecho a la huelga (art. 9), derecho a la participación de los trabajadores en las asambleas de los órganos públicos en que sus intereses profesionales o de seguridad social sean objeto de discusión y deliberación (art. 10) y derecho de los trabajadores, en las empresas de más de doscientos empleados, de elegir un representante con la fi nalidad de promover el entendimiento directo con los empleadores (art. 11), todos ellos “derechos sociales de defensa”.

Mientras que aquellos derechos sociales que implican una acción positiva del Estado, los llamados “derechos sociales prestacionales”, simplemente se enumeran en el artículo 6 (“Son derechos sociales la educación, la salud, el trabajo, el descanso, la seguridad, la previsión social, la proyección de la maternidad”), pero sin desarrollarlos. El desarrollo de su contenido así como del papel que el Estado debe llevar a cabo para garantizar su satisfacción, se realiza en el Título VIII (“Del orden social”) de la Constitución, ubicado fuera de la carta de derechos. Así por ejemplo, el derecho a la educación se desarrolla en el artículo 205, el derecho a la asistencia sanitaria se regula del artículo 196 al 200, o el derecho a la seguridad social en el artículo 1954_.

4 _{Ver: A. PEREIRA. Direito do trabalho, direitos humanos sociais e a}

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Este traslado de derechos fuera de la carta, nos dicen estos au- tores, afecta la efi cacia y la efectividad de estos derechos, principal- mente por dos razones: primero, por el hecho de que al ser positiva- dos en la carta de forma abierta o vaga, deja abierta la posibilidad al legislador de disponer de ellos, teniendo libertad de conformarlos como quiera en su actividad legislativa concretizadora. Y, segundo, por el hecho de que al desarrollarse el contenido de estos derechos en el Título “Del orden social” y no en el “De los derechos fundamen- tales”, hace que las normas que fi jan tal contenido dejen de adoptar la forma de derechos fundamentales que actúan como límite a la actuación del poder público, para convertirse en simples directrices de actuación para el mismo.

b) La no aceptación de la crítica por parte de la doctrina mayoritaria. El carácter unitario y conjunto de todos los derechos

La anterior crítica no es aceptada por gran parte de la doctrina constitucional brasileña5_{. Las razones que llevan a esta no acepta-}

ción pueden ser varias.

En primer lugar, en ninguna parte la Constitución brasileña es- tablece distinción alguna entre “derechos sociales de defensa” o “de- rechos de libertad social” y “derechos sociales prestacionales”, ade-

5 _{Ver: J. A. da SILVA. “Reforma constitucional e direito adquirido”. En Poder}

Constituinte e Poder Popular. Malheireos. Sao Paulo. 2001, pp. 221-333;

C. MÁRIO VELLOSO. Temas de direito público. Del rey. Belo Horizonte. 1997, pp. 457-474; L. ROBERTO BARROSO. Interpretaçao e aplicaçao

da Constituiçao. Saraiva. Sao paulo. 1996, p. 56; C. AYRES BRITO y W.

PONTES FILHO. “Direito adquirido contra emenda constitucional”. En

Revista de direito administrativo. FGV. No. 202. Río de Janeiro, 1995, pp.

75-90; L. PINTO FERREIRA. “As emendas à Constituiçao, as cláusulas pétreas e o direito adquirido”. En Revista Latinoamericana de Estudios

constitucionales. Del rey. Belo Horizontes. Núm. 1, 2003, pp. 203-224; R.

MACHADO. “Constituiçao e direito adquirido”, En Revista de Informaçao

Legislativa. Núm. 112. Senado federal. Brasilia, 1991, p. 860; E. da SILVA. A proteçao aos directos adquiridos no direito constitucional brasileiro.

Saraiva. Sao paulo, 2003, pp. 1228-242; C. TOLEDO. Direito adquirido e

Estado Democrático de Direito. Landy editora. Sao Paulo, 2003, pp. 250-268;

I. DANTAS. Direito adquirido, emenda constitucional e controle de constitu-

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más esta es, como hemos visto en el capítulo segundo de este trabajo y volveremos a verlo en el último, una distinción sin fundamento en la teoría de los derechos.

Y, en segundo lugar, como afi rma I. W. Sarlet, el ubicar las nor- mas de desarrollo de los derechos a la educación, la salud, el trabajo, el descanso, la seguridad, la previsión social y la proyección de la maternidad, en el Título referido al orden social, y no en el catálogo de derechos fundamentales, obedece al hecho de que tales normas se encuentran estrechamente relacionadas con las tareas, propias del Estado, de creación, destinación, distribución y redistribución de servicios o bienes materiales; pero, en ningún momento, ello signifi - ca que tales normas no hagan referencia a derechos fundamentales y no se les aplique la misma lógica que a estos últimos se aplica, como queda claro si miramos los artículos 5.1 y 5.26_.

El artículo 5.1 dice: “Las normas defi nidoras de los derechos y garantías fundamentales son de aplicación inmediata”. Pese a que la ubicación de este artículo dentro del Capítulo I, artículo 5, referido a “los derechos individuales y colectivos” pueda hacer dudar sobre si se aplica sólo a los derechos contemplados en el artículo 5 o a todos los derechos fundamentales, una mirada en la literalidad del artícu- lo nos quita de dudas. Al establecer “las normas defi nidoras de los derechos fundamentales” deja claro que se aplica no sólo a todos los derechos fundamentales sino también a todas aquellas normas que desarrollen los mismos, independientemente de cual sea su ubica- ción en el texto constitucional.

Así pues, la aplicación del principio de aplicabilidad directa a las normas del Título “Del orden social”, que desarrollan los derechos sociales fundamentales conlleva que estas normas, al igual que cual- quier derecho fundamental, impliquen: a) la revocación de todos los actos normativos anteriores contrarios a su contenido y, por tanto, su desaplicación, independientemente de si hay o no hay una decla- ración de inconstitucionalidad7_{; b) la fi jación de imposiciones que}

vinculan permanentemente al legislador, en el sentido que al con-

6 _{I. W. SARLET. “Os directos fundamentais sociais na Constituiçao de 1988”.} En VV.AA. O direito público en tempos de crise. Livreria do adrogado. Porto Alegre, 1999, p. 148.

7 _{L. R. BARROSO. O direito constitucional e a efectividade de suas normas.} Renovar. Río de Janiero, 1996, p. 117.

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cretizar los programas previstos en las normas no podrá salir de los parámetros que estas le fi jan8_{; c) la declaración de inconstitucio-}

nalidad de todos los actos normativos posteriores a la Constitución que colisionen con su contenido; d) creación de parámetros para la aplicación e interpretación de las normas jurídicas, las otras nor- mas constitucionales y las normas infraconstitucionales, ya que contienen directrices, principios o fi nes que condicionan la activi- dad de los órganos estatales e infl uencian, en este sentido, a todo el ordenamiento jurídico; y, e) creación de derechos subjetivos cuya satisfacción puede ser reclamada por vía jurisdiccional por cualquier ciudadano.

Y, el artículo 5.2, al señalar: “Los derechos y garantías expresa- das en esta Constitución no excluyen otros derivados del régimen y de los principios por ella adoptados (...)”, permite sustentar la exis- tencia de derechos no incorporados estrictamente en el catálogo de derechos fundamentales sino en otras partes, ya sean tratados in- ternacionales u otros Títulos de la Constitución, especialmente en el Título del orden social.

En consecuencia, en contraposición a la crítica señalada anterior- mente, estos argumentos esgrimidos por la mayoría de la doctrina constitucional brasileña, parecen demostrar la existencia de un úni- co sistema unitario y conjunto de derechos en la Constitución de 1988, ubicándose todos los derechos en ella reconocidos, en el mismo plano de fundamentalidad formal y material.

4.1.2. Instrumentos para asegurar la efectividad de los