La potestad reglamentaria del Presidente también se ve limitada por la existencia de ciertas materias que no pueden ser objeto de reglamentación.
En primer lugar, el reglamento no puede determinar tipos contractuales ni definir contenidos específicos de los negocios jurídicos celebrados por las entidades públicas. La jurisprudencia administrativa se muestra celosa de todo complemento a los contratos incorporado a través de decretos gubernamentales. El Consejo de Estado rechazó que el reglamento estableciera definiciones de un contrato de concesión o formas de remuneración distintas a las es- tablecidas en la ley33. Igualmente, la corporación anuló un
decreto que introdujo cláusulas específicas a los contratos de concesión portuaria, cuando el legislador reconoció a las sociedades portuarias libertad en el desarrollo de su objeto social34.
El universo que tienen los contratos surge ora de la ley, ora de la voluntad de las partes. En el primer caso, los requisitos esenciales y naturales los fija la ley, nunca el reglamento. No existen negocios jurídicos civiles, comerciales o administrativos etc. tipificados por el ejecutivo en ejercicio de las facultades que le confería el ordinal 3 del artículo 120 de la Constitución Nacional de 1886[35].
33 ce, sec. III, sent. 27/10/05, exp. 23583.
34 ce, sec. III, sent. 24/07/97, exp. 12621.
Además, el reglamento no puede crear condiciones de los procedimientos de selección de los contratistas que deban ser incluidas en los pliegos de condiciones porque, como hemos visto, la configuración de estos compete a las entidades contratantes directamente. En Colombia no existen pliegos de condiciones generales, concebidos en otras legislaciones como reglamentos que se imponen a las distintas administraciones. La Ley 80 fija unos parámetros muy generales, dirigidos a las entidades públicas cuando elaboren los pliegos necesarios para cada contrato, en los cuales tan solo se define la necesidad de indicar la espe- cificación clara del bien o servicio objeto del contrato, las condiciones objetivas de participación y la prohibición de incluir condiciones de imposible cumplimiento36. Sobre esta
base, corresponde a cada entidad determinar el contenido concreto de los pliegos, sin que puedan establecerse reglas adicionales a través de reglamentos. El Consejo de Estado declaró así que una circular reglamentaria no podía imponer la presentación del estado de las obligaciones tributarias de cada proponente y la declaración tributaria sobre la renta
36 Ley 80, art. 24, num. 5.º: “En los pliegos de condiciones o términos de referencia:
“a) Se indicarán los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección.
“b) Se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación o concurso. “c) Se definirán con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato. “d) No se incluirán condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren.
“e) Se definirán reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad.
“f) Se definirá el plazo para la liquidación del contrato, cuando a ello hubiere lugar, teniendo en cuenta su objeto, naturaleza y cuantía”.
y complementarios que soporte la información tributaria allegada,
… al considerar que está por fuera de las atribuciones de la
dIaN [Unidad Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales],
fijar reglas de carácter obligatorio para que sean cumplidas por las entidades públicas en los procesos de contratación, dado que el Estatuto de Contratación de la Administración Pública reservó a la entidad pública contratante la atribución de definir en los pliegos de condiciones los requisitos objetivos necesarios para que los particulares participen en los procesos de selección37.
Bajo la misma lógica, el juez administrativo suspendió un reglamento que creó una variante de la licitación pública consistente en la conformación dinámica de las ofertas, procedimiento en el que los proponentes podrían presentar un proyecto de oferta inicial, que sería mejorado mediante la realización de posturas sucesivas en un ambiente público y concurrencial, hasta la conformación de su oferta defi- nitiva38. El Consejo de Estado consideró que “este trámite
constituye un elemento extraño al proceso que el legislador, a quien compete expedir el estatuto de contratación de la administración pública en conformidad con el inciso final del art. 150 de la cp, estableció para el efecto”39.
Una vez más, fue necesario que el legislador estableciera de manera expresa la posibilidad de esta modalidad de ofertas, como también lo hizo con relación a los procedi- mientos de mínima cuantía40 y al procedimiento para la
imposición de multas41, luego de que el Consejo de Estado
37 ce, sec. III, sent. 28/04/05, exp. 17103.
38 Dcto. 2170 de 2002, art. 5.º. 39 ce, sec. III, auto 03/0305, exp. 24524.
40 Ley 1450/11, art. 274. 41 Ley 1474/11, art. 86.
anulara las normas reglamentarias respectivas42. Como
en los otros casos, el juez administrativo encontró que las materias tenían reserva legal.
El importante esfuerzo que realiza la Agencia Colombia Compra Eficiente para “diseñar e implementar documentos estandarizados y especializados por tipo de obra o servicio”, como se presenta en su página de Internet43, no se traducen
en verdadera reglamentación con efecto normativo para las entidades44. La Agencia carece de competencias regulatorias
o normativas al respecto.
En efecto, ni el objeto (art. 2.º) ni las funciones (art. 3.º) que la ley de creación confió a la Agencia (Dcto.-Ley 4170/11) comprenden competencias normativas sobre la contratación. Aunque el numeral 2.º del artículo 3.º le confiere las funciones de “desarrollar, implementar […] normas […] que faciliten las compras y contratación pública del Estado y promue- van las mejores prácticas”, ello no puede concebirse como una competencia específicamente normativa. Su misión de carácter técnico es promover las mejores condiciones de contratación, lo que comprende la realización de estudios y diagnósticos (num. 4.º), la difusión de normas, reglas y procedimientos (num. 10), el brindar apoyo a entidades territoriales (num. 11) y la promoción de políticas y nor- mas ante el Gobierno Nacional (num. 1.º). Estas labores de apoyo, tanto a las entidades contratantes como al Gobierno Nacional, no comportan una función normativa propia. La función normativa constituiría, necesariamente, un desarro- llo de la ley, de naturaleza reglamentaria o regulatoria. Y, aunque la Corte Constitucional ha explicado que la función 42 Dcto. 2774/08, arts. 87 (procedimiento para imposición de multas) y 46 (procedimiento de mínima cuantía), anulados por ce, sec. III, sent. 14/04/10,
exp. 36054B).
43 http://www.colombiacompra.gov.co/es
44 Ver en este libro el artículo “Pliegos de condiciones”, en el que se abordan las limitaciones para la adopción de pliegos por reglamento.
reglamentaria no es exclusivamente del Presidente de la república45, solo este puede desarrollarla de manera general,
de suerte que su ejercicio por otros órganos es excepcional, subordinado a la habilitación constitucional y limitado a las materias establecidas por la Carta46. La Corte entiende
así que la competencia reglamentaria de los ministerios les permite “ejecutar la ley en el ámbito de su especialidad”, por cuanto la Carta les otorga esa competencia (art. 208) y constituyen el Gobierno Nacional, junto con los directores de departamento administrativo y el Presidente (cp, art. 115). Son entonces la “máxima autoridad administrativa en el área correspondiente”47. Por consiguiente, la ley que
creó la Agencia no podría así, sin violar la Constitución, otorgarles competencias regulatorias o reglamentarias contractuales generales. En este sentido, la presentación de los distintos manuales (codificación de bienes y servicios, acuerdos marco de precios, plan anual de adquisiciones, identificación y cobertura del riesgo, capacidad residual, selección de mínima cuantía, aplicación de acuerdos co- 45 cc, sent. C-738/01.
46 cc, sent. C-384/03: “La potestad reglamentaria, entendida como la capacidad
de producir normas administrativas de carácter general, reguladoras de la actividad de los particulares y fundamento para la actuación de las autoridades públicas, la tiene asignada de manera general, en principio, el Presidente de la república, en virtud de lo dispuesto en el artículo 189- 11 de la Carta Política, quien puede ejercerla en cualquier momento sin necesidad de que la ley así lo determine en cada caso. Excepcionalmente, y por disposición constitucional, existe un sistema de reglamentación especial respecto de ciertas materias y para determinados órganos constitucionales, al margen de la potestad reglamentaria del Presidente de la república. Tal es el caso del Consejo Superior de la Judicatura, de la Junta Directiva del Banco de la república, del Consejo Nacional Electoral y de la Contraloría General de la república”. cc, sent. C-307/04: “de acuerdo con la Constitución
las competencias reglamentarias especiales son aquellas expresamente conferidas por la Constitución y por fuera de ese ámbito, la potestad reglamentaria para la cumplida ejecución de las leyes corresponde al Presidente de la república”. Sentencias reiteradas por ce, sec. IIIC, sent.
02/12/13, exp. 41719. 47 cc, sent. C-917/02.
merciales internacionales, verificación de los requisitos habilitantes, estudios del sector), así como las minutas de contrato (fiducia mercantil para la administración y pago de recursos recibidos a título de anticipo, contrato de obra pública) o los documentos tipo (pliego de condiciones para contrato de obra) constituyen auxiliares técnicos para las entidades públicas y no reglamentación. En este sentido, por ejemplo, la minuta del contrato de fiducia expresa: “Colombia Compra Eficiente pone a disposición el presente documento tipo de contrato de fiducia para la administración y pago de recursos de anticipo, de acuerdo con lo previsto por el artículo 91 de la Ley 1474 de 2011. El documento tipo debe adaptarse a las condiciones particulares del Proceso de Contratación”. Después de las múltiples sentencias del Consejo de Estado mediante las cuales anuló numerosas disposiciones de reglamentos gubernamentales, cada vez que agregaban o complementaban los textos legales o res- tringían libertades a favor de las entidades contratantes, establecidas por la ley, el Decreto 1510/13 es cuidadoso en confiar a la Agencia tan solo “los lineamientos para la elaboración de los manuales de contratación por parte de las entidades contratantes (art. 160).
En fin, un tercer tema restringido para el reglamento es el relacionado con la capacidad de contratación de los par- ticulares. A diferencia del principio de legalidad que rige la competencia de la administración, y aunque esta se encuentra flexibilizada en materia contractual, como tuvimos oportu- nidad de resaltarlo, la capacidad de los particulares se rige por el principio de libertad, en virtud del cual “toda persona es capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces” (cc art. 1503). Por consiguiente las distintas limitaciones a la capacidad de contratación han de encontrar un fundamento legal y no podrán ser establecidas a través de reglamento. Por ello, la jurisprudencia considera sistemáticamente que las causales de inhabilidades e incompatibilidades, restric- tivas de la capacidad de contratación de los particulares en
razón de ciertas condiciones o situaciones de estos, siempre deben estar previstas por una norma de carácter legal, por lo que el reglamento no puede crear este tipo de limitacio- nes a la capacidad contractual. Esta reserva legal restringe incluso la creación de inhabilidades o incompatibilidades mediante los pliegos de condiciones o términos de referencia establecidos por las entidades contratantes48.