La segunda idea errada es la justificación de un régimen de derecho privado para otorgar flexibilidad a la contratación de las entidades públicas, concepción que también carece de fundamento, por cuanto el régimen jurídico de los con- tratos es distinto del régimen de los procedimientos para su conclusión.
Con frecuencia se afirma que la situación de competencia con los privados, en que se encuentran ciertas actividades de la administración, es incompatible con el régimen de contratación estatal. Las empresas públicas deben tener un ambiente de flexibilidad en su contratación, propio del derecho privado y distante del régimen reglado público. Pero, se olvida con esta afirmación que los procesos de contratación estatal admiten la contratación directa. Los procesos de contratación no determinan el régimen jurídico del contrato, ni viceversa, como se aprecia en el contrato administrativo francés, que tanta influencia tuvo tradicio- nalmente entre nosotros.
En efecto, el contrato administrativo por excelencia, el tipo contractual en torno al que se creó la teoría general
del contrato administrativo, fue la concesión, contrato que tradicionalmente se suscribía en Francia de la manera más directa imaginable, a través del llamado gré à gré, que con- siste en la negociación directa del contenido del contrato con el candidato escogido libremente por la administración, sin ningún llamado público9. Tan solo en 1993, el sistema
jurídico francés introdujo publicidad en el proceso de selección de los concesionarios, a través de la publicación del anuncio del proceso contractual, sin que ello eliminara la negociación directa con los candidatos seleccionados10.
Por su parte, la Unión Europea se ha ocupado tardíamente de la reglamentación de los procedimientos de selección de contratistas para la concesión, limitándola además a la concesión de obra pública11. Las directivas comunitarias
establecen un procedimiento de “diálogo competitivo”, que permite la participación de los candidatos en la definición y desarrollo de las soluciones técnicas y económicas del proyecto, dejando a las entidades contratantes un margen de negociación con los candidatos para escoger al adjudi- catario12.
Se puede apreciar así que el contrato administrativo no está ligado necesariamente a un procedimiento licitatorio ni reglado.
En sentido inverso, un procedimiento de contratación reglado, marcadamente administrativo, puede llevar a la conclusión de un contrato de derecho privado de la admi- nistración. Una vez más, el derecho francés nos ilustra la distinción entre el régimen del proceso de contratación y el régimen del contrato. El Código de las compras públicas, que regula los procedimientos de selección para los contratos de 9 aNdréde LauBadère, fraNcK moderNe y pIerre deLVoLVé, Traité des contrats
administratifs, Lgdj, Paris, 1983, t. I, p. 655.
10 Ley del 29 de enero de 1993.
11 regida hoy por la Directiva 2004/18/ce.
adquisición de obras, bienes y servicios, esto es, los contratos que implican la remuneración del contratista mediante el pago con recursos del presupuesto, permitía la conclusión de un contrato de derecho privado. El Código definía las compras públicas como los contratos sujetos al régimen del mismo Código13 pero, como este no se ocupa del régimen
jurídico del contrato, fue posible concluir una compra pública (sujeta al código) de derecho privado14. Además, el derecho
francés, como aquellos que han estado sujetos a su influencia, como el español y el argentino, definen el régimen jurídico del contrato a través de criterios que conciernen a su ejecución (y no al procedimiento de selección del contratista), ya sea por el vínculo estrecho del objeto contractual con un servicio público o por la presencia de cláusulas exorbitantes. Entre nosotros, los procedimientos de contratación más o menos complejos que han desarrollado las empresas de servicios públicos domiciliarios, las universidades y los hospitales públicos ratifican que un procedimiento reglado de selec- ción de contratistas puede concluir con la suscripción de un contrato de derecho privado.
En estas condiciones se impone concluir que existe una tajante separación entre el régimen jurídico de la selección del contratista y el régimen jurídico del contrato concluido. En igual sentido, las reglas establecidas por las directivas europeas, al igual que el acuerdo multilateral para las compras públicas, liderado por la Organización mundial de Comercio (omc)15, las Guidelines de la banca multilateral, 13 “Las compras públicas son los contratos suscritos en las condiciones previstas en el presente código, por las entidades públicas, con el objeto de la adquisición de obras, suministros y servicios” (art. 1.º C. de Compras Públicas de 1964). 14 Tan solo la Ley del 11 de diciembre de 2001, llamada murcef, calificó como
administrativas las compras públicas. Art. 2.º: “… las compras suscritas en aplicación del Código de Compras Públicas tienen el carácter de contratos administrativos”.
15 El acuerdo, negociado durante la ronda de Uruguay en 1994, entró en vigor el 1.º de enero de 1996.
como los procedimientos de contratación del Banco mun- dial o del Banco Interamericano de Desarrollo, así como los capítulos de compras públicas de los Tratados de Libre Comercio, como el finalmente concluido por Colombia con Estados Unidos, establecen, todos, reglas de selección de contratistas, sin referirse al régimen jurídico de los contratos concluidos. Finalmente, también es ilustrativo recordar que los contratos de la administración federal de Estados Unidos, regidos por el common law, son fruto de un procedimiento reglado por el Federal Acquisition Regulation (far), manual de contratación pública que comprende detalladas guías en más de 2.000 páginas16. La libertad contractual plena,
atribuida usualmente a la contratación norteamericana, está así lejos de ser una realidad.
Pero, además, la aplicación del régimen privado a las empresas públicas tiene, en el derecho comparado, un origen y alcance bien distinto del que tiene entre nosotros. Esta particularidad está bien presente en las directivas eu- ropeas sobre compras públicas, que tienen por objeto evitar toda política proteccionista de los Estados miembros, con relación a las empresas nacionales17.
C. El régimen de derecho privado protege la competencia