Mecanismos Internacionales para la Protección de las Inversiones

El gobierno nacional busca ampliar acuerdos de libre comercio o de protección de la inversión que permitan una mayor salvaguardia a los inversionistas extranjeros en el territorio nacional84. Varios tratados donde se incluye la protección a la expropiación indirecta en el marco del Derecho Internacional han sido negociados y unos pocos se encuentran en vigencia.

Entre los tratados negociados se encuentra el TLC con Estados Unidos. En el capítulo de inversión se incluye la protección a la expropiación indirecta bajo las mismas

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Exposición de motivos del proyecto de ley por medio de la cual se aprueba el “ Convenio entre la República de Colombia y la Confederación Suiza sobre la P romoción y la P rotección Recíproca de Inversiones y su protocolo”, presentado al Congreso de la República por el Ministerio de Relaciones Exteriores, el Ministerio de Hacienda y Crédito P úblico y el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

características señaladas en el modelo de BIT del punto 2.1.1., así se observa a continuación85:

“Artículo 10.7: Expropiación e Indemnización

1. Ninguna de las Partes puede expropiar ni nacionalizar una inversión cubierta, sea directa o indirectamente mediante medidas equivalentes a la expropiación o nacionalización (“expropiación”), salvo que sea:

(a) por motivos de propósito público; (b) de una manera no discriminatoria;

(c) mediante el pago pronto, adecuado y efectivo de la indemnización; y (d) con apego al principio del debido proceso y al Artículo 10.5.”

Sin embargo, el artículo 10.7 debe ser interpretado de acuerdo con lo dispuesto en el anexo 10-B86 que básicamente refleja la controversia expuesta en la segunda parte de este documento, donde los Estados protegen su soberanía y restringen las reclamaciones de los potenciales inversionistas que se podrían ver afectados por el ejercicio de los actos regulatorios de cualquiera de los dos países. Se observa entonces como las prerrogativas otorgadas a los inversionistas, se han visto reducidas y han incorporado los temores de otorgar concesiones que vulneren la soberanía del Estado.

De esta manera, el inversionista estadounidense tendría la posibilidad de firmar un contrato de estabilidad jurídica y acogerse a las condiciones y beneficios del mismo, o ampararse en el régimen de inversiones del TLC una vez este entre en vigencia. Cualquiera de los dos

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Texto final del Tratado en http://www.tlc.gov.co/VBeContent/TLC/newsDetail.asp? id=5023, Última visita: Mayo 12 de 2007.

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Ibidem, “ Anexo 10-B Expropiación (…) la expropiación indirecta, en donde un acto o una serie de actos de una P arte tienen un efecto equivalente al de una expropiación directa sin la transferencia formal del título o del derecho de dominio. (a) La determinación de si un acto o una serie de actos de una P arte, en una situación de hecho específica, constituye una expropiación indirecta, requiere de una investigación factual, caso por caso, que considere entre otros factores:

(i) el impacto económico del acto gubernamental, aunque el hecho de que un acto o una serie de actos de una P arte tenga un efecto adverso sobre el valor económico de una inversión, por sí solo, no establece que una expropiación indirecta haya ocurrido;

(ii) la medida en la cual la acción del gobierno interfiere con expectativas inequívocas y razonables de la inversión; y (iii) el carácter de la acción gubernamental.

(b) Salvo en circunstancias excepcionales, no constituyen expropiaciones indirectas los actos regulatorios no discriminatorios de una P arte que son diseñados y aplicados para proteger objetivos legítimos de bienestar

público, tales como la salud pública, la seguridad y el medioambiente (P ara mayor certeza, la lista de “ objetivos de bienestar público” en el subpárrafo no es exhaustiva).”

beneficios podría ejercerse sin entrar en contradicción. En caso de acudir al Derecho Internacional, la solución de controversias de inversionistas estadounidenses por acciones cometidas del gobierno colombiano estaría sujeta a los principios y resultados expuestos en la segunda parte de este documento.

Adicionalmente, existen dos tratados vigentes en Colombia87 que contemplan expresamente la posibilidad de acudir a los mecanismos internacionales en casos de expropiación indirecta. El Acuerdo de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones con Perú es un BIT con sus características generales88 y el Tratado de Libre Comercio con M éxico y Venezuela89, Acuerdo Grupo de los Tres (G-3), contiene un capítulo de inversión donde incorpora la protección contra medidas de expropiación indirecta.

De otra parte, se han firmado tratados bilaterales de inversión con España90, Suiza, Guatemala91, el Reino Unido92 y Chile93 (los dos últimos nunca fueron ratificados). Para el

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Acuerdos de inversión extranjera de Colombia en http://www.mincomercio.gov.co/eContent/NewsDetail.asp? ID=5438&IDCompany=1. Última visita: Mayo 17 de 2007.

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Ley 279 de 1996 y ley 801 de 2003 que aprueba el “ Protocolo modificatorio adicional al Convenio sobre P romoción y P rotección Recíproca de Inversiones entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República del P erú”. El artículo 7 sobre “ EXP ROP IACIONES Y MEDIDAS EQUIVALENTES”, contempla en los términos generales la cláusula de expropiación indirecta.

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Acuerdo Grupo de los Tres fue firmado inicialmente por Mexico, Colombia y Venezuela en 1994. Venezuela se retiró en noviembre de 2006, http://www.sice.oas.org/Trade/go3/G3INDICE.ASPEl, Última visita: Mayo 12 de 2007.

El texto contiene en su capítulo XVII de inversión la cláusula de expropiación indirecta donde se establece: “ Artículo 17-08: Expropiación y Compensación.

1. Ninguna P arte, salvo por lo dispuesto en el anexo a este artículo, expropiará o nacionalizará, directa o indirectamente, una inversión de un inversionista de otra P arte en su territorio, ni adoptará ninguna medida equivalente a la expropiación o nacionalización de esa inversión (expropiación) (…)”. En caso de disputa las partes pueden acudir al CIADI.

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El Congreso de la República ratificó mediante la Ley 1069 de 2006 declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-309 de 2007 según comunicado de prensa. Desde enero de 2006, España notificó a Colombia la conclusión exitosa de todos los procedimientos internos para la ratificación del Acuerdo, sin embargo aún no se encuentra en vigencia, haciendo falta algunos procedimientos finales para la ratificación en Colombia, http://www.mincomercio.gov.co/eContent/NewsDetail.asp? ID=5766&IDCompany=1, Ultima Visita: Mayo 18 de 2007. El artículo 4 del Acuerdo contiene “ Nacionalización y expropiación 1. Las inversiones de inversionistas de una P arte Contratante en el territorio de la otra P arte Contratante no serán sometidas a nacionalización, expropiación ni a cualquier otra medida de efectos similares (en adelante “ expropiación”) excepto por razones de utilidad pública o interés social, con arreglo al debido procedimiento legal, de manera no discriminatoria y acompañada del pago de una indemnización pronta, adecuada y efectiva.”

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Los acuerdos de Guatemala y Suiza se firmaron en mayo y junio del año pasado pero no han sido ratificados.

92

Mediante la Ley 246 de 1995, el Congreso aprobó el texto, sin embargo la Corte declaró inexequible algunos apartes del mismo, entre ellos el artículo sobre expropiación indirecta, por ser contrario a la Constitución, en tanto el texto constitucional para el momento contemplaba un artículo 58 diferente al actual.

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El Congreso aprobó el texto del tratado mediante la ley 672 de 2001 y la Corte lo declaró exequible mediante sentencia C-294 de 2002. El artículo VI sobre Expropiación e Indemnización, contempla en los términos generales la cláusula de

caso de Chile en noviembre de 2006 se cerró la negociación del texto de un nuevo TLC con este país. Este acuerdo contiene un capítulo de inversión donde se incorpora la cláusula de expropiación indirecta con las mismas limitaciones que se encuentran en el TLC de Colombia con Estados Unidos94.

Colombia también está suscrita a la A gencia M ultilateral de Garantía de Inversiones (M IGA)95 y al CIADI (Centro internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a las Inversiones). En tanto estas instituciones hacen parte del Grupo del Banco M undial los lineamientos descritos en la sección 2.1.2. son aplicables.

En términos generales Colombia ha adquirido obligaciones respecto a la protección de inversiones, por lo que la doctrina internacional sobre expropiación indirecta es aplicable en el país, a pesar de ello producto de esta investigación se encuentra que hasta el momento no existe reclamación alguna. Lo que no obsta para que el país pueda ser demandado en virtud de estos compromisos internacionales, de ahí a que la reclamación sea aceptada dependerá del caso en concreto y del cumplimiento de los criterios anteriormente señalados.