La Responsabilidad Patrimonial del Estado y la Expropiación Indirecta

La tesis propuesta en este documento, sostiene que la Ley de Estabilidad Jurídica para inversionistas se constituye en el mecanismo más idóneo para obtener una compensación en casos de expropiación indirecta en Colombia. El contrato se constituye en el título jurídico expropiación indirecta: “ Ninguna de las P artes Contratantes adoptará medida alguna que prive, directa o indirectamente, a un inversionista de la otra P arte Contratante de su inversión, a menos que se cumplan las siguientes condiciones (…)”

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El tratado fue presentado al Congreso de la República. El texto del final del TLC entre Colombia y Chile se encuentra en http://www.sice.oas.org/TPD/CHL_COL/DraftText_Dec06_s/index_s.asp, Última visita: Mayo 18 de 2007. El capítulo 9 en su artículo 9.10 del texto contiene las disposiciones generales sobre expropiación indirecta. Adicionalmente, se incorpora el anexo 9C que tiene los mismos contenidos del que se encuentra en el TLC entre Colombia y Estados Unidos que permite limitar el alcance de la Expropiación Indirecta.

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Organismo multilateral que brinda respaldo contra riegos no comerciales como los disturbios y guerras civiles, inconvertibilidad de divisas y expropiación discriminatoria. Dentro de las garantías a la inversión contempla la protección contra la expropiación indirect o "creeping expropriation". Este organismo ofrece la posibilidad de mediar en casos de disputas sobre inversión. http://www.miga.org/sitelevel2/level2.cfm? id=1083, Última visita: Mayo 18 de 2007.

que reconoce la existencia de un daño antijurídico causado por el Estado que siempre debe ser indemnizado.

Para comprender el alcance de la ley es necesario precisar los fundamentos de la responsabilidad patrimonial del Estado e indagar sobre los mecanismos distintos a los establecidos por la ley, a que puede acceder un inversionista para obtener una compensación en casos de expropiación indirecta en Colombia.

Igualmente se observará que pese a la existencia de un marco normativo constitucional que podría abrir la posibilidad de obtener una reparación por expropiación indirecta, no se encuentra en el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado un antecedente jurisprudencial que reconozca dicha compensación. La dificultad como en el Derecho Internacional surge cuando los principios constitucionales entran en contradicción.

Los artículos de la Carta Política que fundamentan la Responsabilidad del Estado son el 296, 5897 y 9098. De estos artículos nace la obligación para el Estado de proteger la propiedad privada, así como se le responsabiliza de los daños antijurídicos que le sean imputables a sus agentes.

El texto original del artículo 58 fue modificado por el acto legislativo 01 de 1999. En esta modificación se eliminó la siguiente frase, “Con todo, el legislador, por razones de equidad, podrá determinar los casos en que no haya lugar al pago de indemnización, mediante el voto favorable de la mayoría absoluta de los miembros de una y otra cámara. Las razones de equidad, así como los motivos de utilidad pública o de interés social, invocados por el

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El artículo 2 de la Constitución Política sostiene: “ (…) Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. (Subraya fuera de texto)

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El artículo 58 de la Constitución P olítica sostiene: “ Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. Esta se fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa - administrativa, incluso respecto del precio.” (Subraya fuera de texto)

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El artículo 90 de la Constitución Política sostiene: “ El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. (…)”(Subraya fuera de texto)

legislador, no serán controvertibles judicialmente.” De esta manera, la posibilidad expresa de expropiar sin indemnización por razones de equidad fue eliminada en el ordenamiento colombiano.

Igualmente en concordancia con la responsabilidad patrimonial del Estado consagrada en el artículo 90, el Estado debe responder por los daños antijurídicos bien sea en razón a la existencia de un contrato o como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

El concepto de daño antijurídico ha venido siendo precisado por la jurisprudencia como la base de todo deber de reparación, “concebido éste no como el que se causa antijurídicamente por la violación a una norma positiva sino como el perjuicio en sí mismo antijurídico, en la medida en que la persona que lo padece no está legalmente obligado a soportarlo.”99

Este concepto toma real importancia para obtener una compensación en casos de expropiación indirecta, donde la responsabilidad del Estado derivada de una medida regulatoria emitida legalmente para proteger el medio ambiente, la salud, la estabilidad fiscal y otros bienes públicos de interés de la sociedad que cause un detrimento a la propiedad privada sea indemnizable. De esta manera, la noción de daño antijurídico no implica la ilicitud de la conducta sino que la persona que sufre el detrimento patrimonial no está obligada legalmente a soportarlo, como sucedería en los casos de expropiación indirecta.

El artículo 90 es el fundamento de la responsabilidad que puede provenir de dos fuentes: la contractual y la extracontractual. Así lo ha señalado la Corte Constitucional, “(…) Para esta Corporación el inciso 1° del artículo 90 de la Constitución consagra la cláusula general de la responsabilidad patrimonial del Estado y comprende, por ende, no sólo la

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Bustamante Ledesma, Álvaro, La Responsabilidad Extracontractual del Estado, Bogotá, Editorial Leyer, 1999, pag. 221.

responsabilidad extracontractual, sino también el sistema precontractual (derivado de la relación jurídico administrativa precontractual) así como también la responsabilidad patrimonial del Estado de carácter contractual.”100 En el mismo sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado al referirse al artículo 90, “es el tronco en el que encuentra fundamento la totalidad de la responsabilidad patrimonial, al tratarse de la responsabilidad contractual o de la extracontractual.”101

Otro elemento de la responsabilidad patrimonial del Estado presente en el artículo 90 es que la actuación sea imputable al Estado. El juicio de imputabilidad consiste en la posibilidad de atribuir el daño al Estado y por lo cual las consecuencias económicas deban ser asumidas por este y no por la víctima. El título jurídico de imputación puede provenir de una responsabilidad derivada de un contrato o de la responsabilidad extracontractual del Estado. En este sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado: “La noción de daño antijurídico es invariable cualquiera sea la clase (contractual o extracontractual) o el régimen de responsabilidad del que se trate; consistirá siempre en la lesión patrimonial o extrapatrimonial que la víctima no está en el deber jurídico de soportar.

La diferencia estriba, en consecuencia, en los títulos jurídicos de imputación del daño, determinantes de la causalidad jurídica más allá de la simple causalidad que se deriva del nexo causal.” 102

Así mientras en la responsabilidad fundada en el contrato, serán títulos jurídicos de imputación las obligaciones que se derivan del mismo, en la responsabilidad extracontractual, lo serán la falla del servicio, la igualdad de las personas ante la ley, la proporcionalidad en la distribución de las cargas públicas (daño especial), el ries go excepcional, la ocupación permanente o temporal, entre otros.

100

Sentencia C-133 de 1996, Magistrado P onente: Alejandro Martínez Caballero. Citado en Escobar Gil, Rodrigo, Teoría General de los Contratos de la Administración Pública, Bogotá, Editorial Legis, 1999, pag. 426.

101

Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Exp. 8163, Sentencia del 13 de julio de 1993, C.P . Juan de Dios Montes H. Citado en Escobar Gil, Rodrigo, Op. Cit., pag. 426.

102

Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 8 de mayo de 1998, C.P . Juan de Dios Montes H. Citado en Escobar Gil, Rodrigo, Op. Cit., pag. 442.

Dentro de la responsabilidad extracontractual del Estado se encuentra el régimen de responsabilidad subjetiva por mal funcionamiento, en tanto existe culpa o falla en el servicio. Este se complementa con el sistema objetivo de responsabilidad sin culpa o por actuaciones lícitas de la Administración, como los son el riesgo excepcional y el daño especial.103

En esta medida, en casos de expropiación indirecta de un inversionista, ante la ausencia de un contrato y la licitud de la conducta de las autoridades públicas, el título jurídico procedería de la responsabilidad extracontractual del Estado dentro de un sistema de responsabilidad objetiva.

En efecto, el desarrollo jurisprudencial de la teoría de daño especial, se constituye en el título jurídico de imputación que permite acercarse a la posibilidad de obtener una indemnización para un inversionista que vea afectado su patrimonio por una medida lícita emitida por algún agente del Estado.

El fundamento que subyace a este concepto es la violación del principio de igualdad ante las cargas públicas y donde la actividad lícita del Estado crea un daño anormal y especial; “El principio del equilibrio de las cargas públicas da su fundamento a la responsabilidad sin falta de las entidades públicas cuando éstas últimas hacen soportar, en nombre del interés general, cargas particulares a ciertos miembros de la colectividad. Explica y justifica entonces que una compensación les sea debida: el pago de una indemnización reestablecerá la igualdad rota.”104

Dentro de esta teoría se ha construido la responsabilidad por daños derivados de la actividad normativa del Estado. M ientras en Francia y España la responsabilidad por el

103

Saavedra Becerra, Ramiro, La Responsabilidad Extracontractual de la Administración Pública, Bogotá, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 2003, pag. 230.

104

Champues, René, Droit Adminsitratif Général,14 e édition, P aris : Montchrestien, 2000, p. 1377. Citado en Restrepo Londoño, P aulina, La Responsabilidad Patrimonial del Legislador en Colombia, Bogotá, Universidad de Los Andes, 2002, Tesis (Abogado).

hecho de las leyes es ampliamente reconocida105, en Colombia solo existe un antecedente jurisprudencial106, este se encuentra en una sentencia del Consejo de Estado del 25 de agosto de 1998, en donde por primera vez se condenó al Estado por el hecho de una ley.107

En la providencia, el tribunal encontró que el Estado debía indemnizar un crimen causado por un diplomático estadounidense, quien en virtud de la Ley 6ª de 1972 que aprueba la Convención de Viena contaba con inmunidad diplomática y por tanto no podía ser demandado.

Justamente se encontró que en atención a esta norma se impedía la reclamación para obtener una reparación y se imponía una carga adicional para quienes fueran víctimas de daños ocasionados por funcionarios diplomáticos, así precisó: “En todo caso, la garantía de acceder a la administración de justicia (art. 229 CP) no puede sufrir excepción y para que se haga efectiva en el caso sub judice se abre paso la demanda contra el Estado colombiano quien legítimamente conduce sus relaciones internacionales, asume obligaciones de la misma estirpe mediante tratados, promulga, cumple y hace cumplir sus propias leyes. En el caso sub judice, estima la sala, que es pertinente aplicar el régimen de responsabilidad por daño especial, que es el que corresponde aplicar cuando por la actividad legítima del Estado se causa un daño. En el caso presenta la incorporación de la legislación nacional del texto de la Convención de Viena de fecha de 18 de abril de 1961, en desarrollo de una operación compleja de naturaleza pública consistente en la negociación y firma de dicho tratado, su incorporación como ley nacional y la sujeción a los controles jurisdiccionales de conformidad con la constitución (sic) y su aplicación se produjo un daño consistente en el desequilibrio de las cargas públicas que los actores no deben soportar.”108

105

Ibidem; Botero Aristizábal, Luis Felipe, Op. Cit.; Ramos Acevedo, Jairo, Responsabilidad Extracontractual del Estado, Cali, Universidad Libre, 1997; Saavedra Becerra, Ramiro, Op.Cit. y Bustamante Ledesma, Álvaro, Op. Cit.

106

Saavedra Becerra, Ramiro, Op.Cit. y Botero, Aristizabal, Luis Felipe, Op. Cit.

107

Esta providencia fue apoyada por la Corte Constitucional en sentencia C-315 de 2004, cuando se examinó la constitucionalidad de la norma de inmunidades diplomáticas.

108

Consejo de Estado, Sala P lena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 25 de agosto de 1998. Radicación IJ- 001, Citado en Botero, Aristizabal, Luis Felipe, Op. Cit., pag. 184.

La teoría de la responsabilidad del Estado en ejercicio de la competencia normativa en Colombia, no ha sido desarrollada y no encuentra un sustento suficiente en la jurisprudencia nacional.

La primera dificultad radica en los conceptos de soberanía y supremacía del legislador como representante del poder del pueblo. Si bien la construcción de la irresponsabilidad del Estado fundada en la soberanía, es una teoría superada en un Estado Social de Derecho109, el mismo también implica y pone de presente el carácter social de la propiedad y de las actuaciones de los agentes del Estado. Esta misma controversia es la que subsiste en el Derecho Internacional y es allí donde la reparación a un inversionista sigue siendo controversial.

La segunda dificultad que impide la indemnización por la actividad normativa del Estado surge por las características de generalidad de la ley. El carácter impersonal de la ley, dificulta la identificación del daño como especial y anormal. Se sostiene que los daños que produzca una ley a los ciudadanos son cargas públicas que deben soportar y no son indemnizables, “Sólo cuando con la acción administrativa se quebranta la justicia distributiva, surge para el Estado la obligación, de indemnizar. El Estado en ejercicio de su soberanía puede afectar los derechos de los particulares, pero si esta afectación es igual a la de todos los individuos que se encuentran en las mismas condiciones, no hay violación de la justicia distributiva que justifique jurídicamente la responsabilidad. El daño debe ser, por tanto, excepcional y anormal, porque la responsabilidad no proviene de la naturaleza del hecho que cause daño, sino del carácter singular o excepcional del daño causado.”110

Adicionalmente, en la teoría del daño especial se exige que el daño no sea previsible. La jurisprudencia se niega a reconocer la responsabilidad administrativa sin falta por violación

109

Bustamante Ledesma, Álvaro, Op. Cit., pag. 114.

110

Consejo de Estado, Sentencia 30 de septiembre de 1949, citado en Lopez Morales, Jairo, Responsabilidad P atrimonial del Estado, Evolución de la Jurisprudencia Colombiana, Tomo I, Bogotá, Ediciones Doctrina y Ley, 1997, p. 153.

del principio de igualdad ante las cargas públicas, cuando se demuestra que el demandante se expuso a un ries go probable.111

Como puede observarse, no se encuentra en el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado un antecedente jurisprudencial que reconozca una compensación en un caso de expropiación indirecta. Si bien, la Constitución contiene el fundamento normativo que podría abrir la posibilidad de obtener una reparación de este tipo, la dificultad como en el Derecho Internacional surge cuando los principios constitucionales entran en contradicción. Asimismo, existe gran dificultad a la hora de establecer el daño como antijurídico y compensable en virtud de un título jurídico de imputación.

En este sentido la consecución de una compensación en casos de expropiación indirecta es posible en Colombia, en virtud de la Carta Política y de la aplicación de los principios de derecho internacional. De allí la importancia de referirse a la constitucionalidad de la cláusula de expropiación indirecta incluida en el TLC con Estados Unidos. Fruto de la discusión sobre la aprobación del tratado por parte del Congreso de la República, el Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad emitió un concepto sobre la posible inconstitucionalidad de dicha cláusula.112 El documento afirma que se violan los artículos 58 y 13 de la Constitución. Adicionalmente, es grime las mismas preocupaciones que han suscitado la controversia en el derecho internacional sobre la conveniencia para la soberanía regulatoria de la indemnización en casos de expropiación indirecta.

No obstante, un análisis más cauteloso del texto del TLC y el desarrollo de la doctrina y jurisprudencia internacional permite llegar a conclusiones opuestas a las del documento. En primer lugar, no existe violación del artículo 58 de la Constitución. El reconocimiento en virtud del capítulo de inversión del TLC de una compensación a un inversionista afectado por una política pública, no implica que “las normas sobre expropiaciones incluidas en el

111

Saavedra Becerra, Ramiro, Op. Cit., pag. 435.

112

Rodríguez, Garavito, Cesar y Rodríguez, Franco, Diana, ¿Es Constitucional el TLC?, Centro de Estudio de Derecho, Justicia y Sociedad de Justicia, Boletín del Observatorio de Derechos Sociales y Políticas P úblicas Número 1, Bogotá, Enero- Marzo 2007.

capítulo de inversiones del TLC privilegian el interés privado sobre el interés público, (…) lo que viola el artículo 58 de la Constitución.”113 Por el contrario, en caso de que exista una expropiación por razones de interés público que el inversionista no deba soportar, el Estado tiene la obligación en virtud del artículo 58 de indemnizar al afectado. Es decir, la posibilidad de que por motivos de utilidad pública se produzca una contradicción con el interés privado y este último deba ceder al interés social, tiene como presupuesto la indemnización previa, “Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa.”114

Como se señaló anteriormente, la posibilidad expresa de expropiar sin indemnización por razones de equidad fue proscrita del ordenamiento colombiano, mediante el acto legislativo 01 de 1999 que modificó el artículo 58. Así lo ha entendido la Corte Constitucional al referirse a los BITS firmados con posterioridad a tal modificación. La Corte declaró la exequibilidad del Protocolo M odificatorio Adicional al Convenio sobre Promoción y Protección Recíproca de Inversiones entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República del Perú115. Allí señaló “Ahora bien, mediante el Acto Legislativo No. 1 de 1999, se derogó la expropiación sin indemnización por razones de equidad autorizada por la Carta e interpretada por la Corte en el sentido de que los inversionistas extranjeros no podían ser protegidos de esta eventualidad por medio de un tratado.”116

En este mismo sentido se pronunció frente a otros dos Tratados Bilaterales de Inversión que contienen la claúsula de compensación en casos de expropiación indirecta. En sentencia C-

113

Rodríguez, Garavito, Cesar y Rodríguez, Franco, Diana, ¿Es Constitucional el TLC?, Op. Cit., pag. 11.

114

Artículo 58 de la Constitución P olítica.

115

“ El artículo 7 del Convenio quedará así: EXP ROP IACIONES Y MEDIDAS EQUIVALENTES

(1) Las inversiones de nacionales o empresas de cualquiera de las P artes Contratantes no serán sometidas, en el territorio de la otra P arte Contratante, a:

a) nacionalización o medidas equivalentes, por medio de las cuales una de las P artes Contratantes tome el control de ciertas actividades consideradas estratégicas de conformidad con su legislación interna, o servicios, o

b) cualquier otra forma de e xpropiación o medidas que tengan un efecto equivalente.” Sentencia 961 de 2003. Magistrado P onente: Manuel José Cepeda Espinosa.

116

Ibidem. En sentencias C-498 de 1998 y C-358 de 1996 anteriores al Acto Legislativo 01 de 1999, la Corte había declarado la inconstitucionalidad de la cláusula de expropiación y compensación por ser contraria al artículo 58.

292 de 2002 la Corte se refirió a la exequibilidad del BIT negociado con Chile (no entró en vigencia). Igualmente según el comunicado de prensa (el texto de la sentencia aún no se