Mecanismos jurisdiccionales

Este tipo de mecanismos de garantía, como su nombre lo indica, suponen la posibilidad de que una autoridad investida de jurisdicción pueda decidir respecto de violaciones o posibles violaciones de los DESC, dándole la posibilidad de imponer sanciones por lo que, en esencia, serían los mecanismos más poderosos en términos de sus posibles consecuencias, por ello es necesario analizarlos. En el caso de los derechos económicos, sociales y culturales, la garantía jurisdiccional pertinente es la acción de protección que será analizada, de forma breve, desde su estructura normativa.

3.2.1.1 La acción de protección

Esta garantía jurisdiccional está concebida para garantizar todos los derechos constitucionales, o al menos los que no tienen un mecanismo específico (como el derecho a la libertad que cuenta con la acción de hábeas corpus), entre los cuales se encuentran los derechos económicos, sociales y culturales. Está reconocida en el artículo 88 de la Constitución y está normada también por las reglas generales en los artículos 86 y 87 del mismo texto normativo. Asimismo, la acción de protección se encuentra regulada en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, específicamente en los artículos 39 al 42 y, de forma general para todas las garantías, en los artículos 9 al 25.

121 - Objeto

De conformidad con los artículos: 88 de la Constitución y 39 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional184_{, el objeto de la acción de protección es} el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución e instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos que no estén amparados por las acciones de hábeas corpus, acceso a la información pública, hábeas data, por incumplimiento, extraordinaria de protección. De conformidad con el texto de ambas normas, esta acción podrá iniciarse frente a la violación de cualquier derecho económico, social o cultural (además de otros Derechos Humanos); tomando en cuenta que esta violación puede darse por acción u omisión.

- Requisitos

En cuanto a los requisitos para que se pueda iniciar esta acción, se establecen los siguientes (arts. 88 Constitución y 40 LOGJ):

La acción de protección se podrá presentar cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Violación de un derecho constitucional;

2. Acción u omisión de autoridad pública o de un particular y,

3. Inexistencia de otro mecanismo de defensa judicial adecuado y eficaz para proteger el derecho violado.

- Procedencia y legitimación pasiva

De conformidad con el art. 88 de la Constitución, en concordancia con el art. 41 de la LOGJ, la acción de protección procede contra:

1. Todo acto u omisión de una autoridad pública no judicial que viole o haya violado los derechos, que menoscabe, disminuya o anule su goce o ejercicio.

2. Toda política pública, nacional o local, que conlleve la privación del goce o ejercicio de los derechos y garantías.

3. Todo acto u omisión del prestador de servicio público que viole los derechos y garantías. 4. Todo acto u omisión de personas naturales o jurídicas del sector privado, cuando ocurra al

menos una de las siguientes circunstancias:

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a) Presten servicios públicos impropios o de interés público; b) Presten servicios públicos por delegación o concesión; c) Provoque daño grave;

d) La persona afectada se encuentre en estado de subordinación o indefensión frente a un poder económico, social, cultural, religioso o de cualquier otro tipo.

5. Todo acto discriminatorio cometido por cualquier persona.

Al respecto cabe hacer el comentario de lo importante que es que el constituyente, y posteriormente el legislador, haya incluido como posible sujeto pasivo de esta acción a las personas privadas, dado que las posibles violaciones por parte de éstas no eran objeto del amparo reconocido en la Constitución de 1.998.

- Legitimación activa

Respecto de la legitimación activa, el artículo 86.1 de la Constitución en concordancia con el artículo 9 de la LOGJ, disponen que:

La acción de protección (igual que las demás garantías jurisdiccionales salvo el hábeas corpus y la acción de acceso a la información) podrá ser interpuesta por:

a) Por cualquier persona, comunidad, pueblo, nacionalidad o colectivo, vulnerada o amenazada en uno o más de sus derechos constitucionales, quien actuará por sí misma o a través de representante o apoderado; y,

b) Por el Defensor del Pueblo. - Improcedencia de la acción

Respecto de la acción de protección, existen ciertas causas por las cuales ésta puede no ser admitida a trámite; dichas causas son las siguientes (art. 42 LOJG):

La acción de protección de derechos no procede:

1. Cuando de los hechos no se desprenda que existe una violación de derechos constitucionales.

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Esta causal es inentendible que se haya dispuesto porque, precisamente, de eso trata el hecho de iniciarse un proceso y resulta ilógico que, antes de llevarse a cabo el mismo, la autoridad jurisdiccional pueda definir si ha existido o no una violación; lamentablemente esta causal, en opinión del autor de esta disertación, es susceptible de ser utilizada por las autoridades jurisdiccionales para no ejercer su potestad jurisdiccional dejando en indefensión a las personas.

2. Cuando los actos hayan sido revocados o extinguidos, salvo que de tales actos se deriven daños susceptibles de reparación.

En realidad esta causal parece demasiado formalista; no obstante, cuando hace la salvedad de que existan daños susceptibles de reparación supera, de alguna manera, el simple hecho de la extinción o revocatoria del acto.

3. Cuando en la demanda exclusivamente se impugne la constitucionalidad o legalidad del acto u omisión, que no conlleven la violación de derechos.

Esta causal es clara dado que la acción procedente para estos casos es la acción de inconstitucionalidad y no la de protección ni ninguna de las garantías jurisdiccionales porque eso supera su objeto y alcance.

4. Cuando el acto administrativo pueda ser impugnado en la vía judicial, salvo que se demuestre que la vía no fuere adecuada ni eficaz.

En realidad esta causal es poco realista ya que la jurisdicción contencioso administrativa ecuatoriana es, claramente, ineficaz por la acumulación de procesos y porque, de hecho, se usó de manera permanente para inadmitir las acciones. Es decir, siempre se mandaba a agotar la vía ordinaria cuando, claramente, ésta no era un verdadera opción; no obstante, se agrega la posibilidad de demostrar que la vía es ineficaz, lo que es una carga para la víctima o presunta víctima de la violación del derecho pero, al menos, abre la posibilidad de no tener que, necesariamente, agotar la vía ordinaria.

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5. Cuando la pretensión del accionante sea la declaración de un derecho.

En este caso, la discusión no versa respecto de la existencia o no de un derecho sino de su violación; los procesos de conocimiento son procesos jurisdiccionales ordinarios por lo que no deben ventilarse ante la justicia constitucional.

6. Cuando se trate de providencias judiciales.

Causal lógica porque existe una garantía jurisdiccional específica para este tipo de casos como es la acción extraordinaria de protección.

7. Cuando el acto u omisión emane del Consejo Nacional Electoral y pueda ser impugnado ante el Tribunal Contencioso Electoral.

En el caso presente, en opinión del autor, el estándar debería mantenerse respecto de la posible demostrada inefectividad del recurso al momento de ser presentado frente a la jurisdicción electoral, de la misma manera que se estableció con la jurisdicción contencioso administrativa.

- Medidas cautelares

Respecto de las medidas cautelares, tanto la Constitución en su artículo 87 así como la LOGJ en su artículo 26, establece la posibilidad de solicitarlas y ordenarlas dentro de una acción de protección o de forma independiente y previa al proceso.

Se establece que estas medidas tendrán por objeto evitar o cesar la amenaza o violación de los derechos y deberán ser adecuadas a la violación que se pretende evitar o detener, tales como la comunicación inmediata con la autoridad o persona que podría prevenir o detener la violación, la suspensión provisional del acto, la orden de vigilancia policial, la visita al lugar de los hechos. En ningún caso se podrán ordenar medidas privativas de la libertad.

De la revisión de la estructura normativa de la acción de protección y su naturaleza jurídica, se puede desprender el hecho de que, si bien es muy amplia, existen ciertos

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requisitos de admisibilidad así como causales de improcedencia que podrían dejar abierta la posibilidad de que las autoridades jurisdiccionales eviten el conocer causas que, por desconocimiento u otras razones, decidan no resolver lo que mermaría las verdaderas posibilidades de justiciabilidad de los derechos en general y de los DESC en especial. Estas posibilidades se tratarán en el último acápite de este capítulo.