La medida cautelar importa un prejuzgamiento, porque antici- pa opinión, pero no obliga a resolver al juez en decisión final en atención a la medida dictada con antelación. Asimismo es provisoria, porque tiene una duración limitada con el tiempo a diferencia del proceso y porque está relacionada con el tallo definitivo, emitida la sentencia desaparece automáticamente la medida cautelar y por lo tanto se cancela la contracautela si se ampara la demanda dando inicio a la ejecución forzada. El carácter instrumental de la medida recae en que nace al servicio del proceso definitivo, esta siempre subordinada a un fallo definitivo, aun cuando preceda al proceso.
CoRTE SuPERIoR DE juSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA CIvIL
S.S. buSTAMANTE oyAguE ToRRES vENToCILLA ESPINozA LÓPEz Resolución Nª 3 Expediente Nº 21581-07 (Ref. 1347-10) Lima, 7 de octubre de 2010
AuToS y vISTo interviniendo corno Juez Superior ponente el señor
Espinoza López.
MATERIA DEL RECuRSo:
Que, viene en grado de apelación la resolución número tres de fecha seis de abril de dos mil diez, obrante a fojas ochenta y cinco, mediante la cual se declara improcedente la solicitud de medida cautelar de embargo en forma de retención.-
Comercial, ya que en dicha instancia no adjuntó copia del cheque materia de litis.
• Que la verosimilitud del derecho se encuentra plenamente acreditado con el contrato privado de fecha 14 de octubre de 2003 y la copia del cheque Nº 00000208 firmado y cobrado por el demandado Máximo Cabanillas Jenkell en el que consta el sello de pagador-recibidor BIF.
• Que la solicitud cautelar tiene como objeto asegurar el cumplimiento de la futura sentencia, considerando que el ahora demandado pretenda reducirse a la insolvencia económica luego de recibir el dinero proveniente del remate público que ordene el 11° Juzgado Comercial de Lima.
SEguNDo: De la solicitud de fojas cincuenta y cuatro, se observa que don
José Eugenio Quispe Carlos pretende que se dicte medida cautelar, en forma de retención del dinero que se recaude en el remate judicial del 25%, de acciones y derechos del inmueble ubicado en Calle San Fernando (Primera Cuadra), dis- trito de Surquillo en el proceso de Ejecución de Garantías seguido por Máximo Cabanillas Jenkell contra el recurrente con el Expediente Nº 5793-2004 ante el 11° Juzgado Comercial de Lima.
TERCERo: Las medidas cautelares tienen por objeto garantizar el cum-
plimiento de la decisión a adoptarse en forma definitiva y se caracterizan por importar un prejuzgamiento, ser provisorias, instrumentales y variables.
CuARTo: La medida cautelar importa un prejuzgamiento, porque anticipa
opinión, pero no obliga a resolver al juez en decisión final en atención a la me- dida dictada con antelación. Asimismo es provisoria, porque tiene una duración limitada con el tiempo a diferencia del proceso y porque está relacionada con el tallo definitivo, emitida la sentencia desaparece automáticamente la medida cautelar y por tanto se cancela la contracautela si se ampara la demanda dando inicio a la ejecución forzada. El carácter instrumental de la medida recae en que nace al servicio del proceso definitivo, está siempre subordinada a un fallo definitivo, aun cuando preceda al proceso.
quINTo: Que, es de establecerse que para acceder a una medida cautelar
es indispensable determinar la concurrencia de verosimilitud en el derecho, lo que se denomina el fumus bonis iuris, que significa la apariencia de certeza del acto señalado como atentatorio de derechos constitucionales.
SEXTo: Que, asimismo, es necesaria la concurrencia del peligro en la demo-
ra, denominado periculum in mora, que viene a ser el daño irreparable que podría ocasionarse al justiciable por la demora en resolverse el proceso principal. Que, es de señalarse que dichos presupuestos deberán concurrir en forma conjunta.
SÉTIMo: En principio, debe tenerse en cuenta que la pretensión principal
de los actuados se dirige a que el emplazado reconozca el pago de doce mil dólares americanos contenido en el cheque Nro. 208 de fecha 14 de octubre de 2003 girado por el recurrente a nombre del demandado como pago a cuenta de la deuda a favor del demandado derivado de la Compraventa del 25% de acciones y derechos del inmueble ubicado en Calle San Fernando Nºs 102, 103 y 104 distrito de Surquillo y se le abone la suma de S/. 60,000.00 por concepto de daños y perjuicios ocasionados con sus respectivos intereses, costas y costos del proceso.
oCTAvo: En cuanto a la concurrencia de la verosimilitud del derecho, sin
que esta importe una declaración de certeza la cual solo corresponde a la etapa de emisión de sentencia, debe tenerse en consideración que la pretensión caute- latoria tiene por objeto salvaguardar el cumplimiento de la pretensión indemni- zatoria del proceso principal, la misma que está condicionada a la probanza de la declaración de pago de doce mil dólares americanos contenido en el Cheque Nº 00000208 de fecha 14 de octubre de 2003, supuesto que ha sido materia de análisis en el proceso seguido con el número de expediente 16734-2004 ante el Décimo Primer Juzgado Comercial de Lima, lo que hace imperioso que dichos argumentos sean evaluados por el a quo en el cuaderno principal y en el estadio correspondiente, por lo que, estando a que a la fecha, la causa se encuentra en trámite y en el presente procedimiento cautelar no se aprecian signos suficientes que conduzcan a la convicción sobre la verosimilitud del derecho invocado; más aún si es que de autos no se advierte que la demora en la obtención de un fallo en el proceso principal, acarrearía que este jamás se ejecute, merece desestimarse la solicitud cautelar.
PoR ESTAS RAzoNES:
CoNfIRMARoN la resolución apelada número tres de fecha seis de abril
de dos mil diez, obrarte a fojas ochenta y cinco mediante la cual se declara im- procedente la solicitud de medida cautelar de embargo en forma de retención. En los seguidos por JOSÉ EUGENIO QUISPE CARLOS contra MÁXIMO CABANILLAS JENKELL sobre INDEMNIZACIÓN - MEDIDA CAUTELAR; NOTIFÍQUESE Y DEvUÉLvASE.-