solicitante
Este colegiado considera que el peligro en la demora, como sustento del mandato preventivo, está referido a la simple po- sibilidad de que por el transcurso del tiempo que tome la tra- mitación y culminación del proceso, el recurrente pueda verse afectado seriamente en sus necesidades elementales para vivir o subsistir.; siendo que dicho peligro no requiere ser acreditado por el solicitante de una medida cautelar, pues se trata de un hecho real y evidente, como es la demora que, por lo general, existe en la resolución de los procesos judiciales.
CuARTA SALA CIvIL DE LIMA S.S. jAEgER REquEjo MARTíNEz ASuRzA gAMERo vILDoSo Resolución Nº Expediente Nº 678-2010 [Medida Cautelar] Lima, 15 de julio de 2010
AuToS y vISToS; interviniendo como ponente el señor Gamero vildoso. MATERIA DEL RECuRSo:
Es materia de grado sin efecto suspensivo y sin la calidad de diferida [fo- jas 340], la resolución número 1, de fecha 23 de octubre de 2009, que declara improcedente la medida cautelar de no innovar solicitada por David Marcos Maldonado vásquez; y,
CoNSIDERANDo que:
1. El a quo ha señalado como fundamento de su decisión que el recurrente no ha indicado en forma clara y precisa el tipo de medida cautelar que solicita, por lo que adecuando la petición cautelar, la considera como una de no innovar, que consiste en conservar la situación de hecho o de derecho materia de la
demanda y respecto de personas y bienes comprendidos en el proceso, pedido que por su naturaleza cae en la causal de irreversibilidad de la concesión de medidas cautelares, no resultando coherente que se ampare tal pedido, además de que la judicatura no ha identificado una afectación a las garantías al debido proceso que permita accederse al pedido, que importa en el fondo la ejecución misma de la pretensión invocada en la demanda, siendo que el recurrente no ha acreditado con medios probatorios idóneos la urgencia de la tutela cautelar y el peligro en la demora.
2. Para procedencia de una medida cautelar, de conformidad con el artículo 15 del Código Procesal Constitucional, se requiere la concurrencia en forma copulativa de: a) Apariencia del derecho, esto es, que la inminencia de violación o amenaza de violación de un derecho sea manifiesta, siendo indis- pensable para ello la concurrencia de signos evidentes y de razones atendibles, en las cuales de no adoptarse una decisión preventiva, pueda convertir en irreparable el daño producido; b) Peligro en la demora: el cual consiste en el peligro de ulterior daño que podría derivar del retardo del fallo definitivo, en caso resultare favorable lo peticionado; c) que el pedido cautelar sea
adecuado o razonable para garantizar la eficacia de la pretensión.
3. Este colegiado considera que el peligro en la demora, como sustento del mandato preventivo, está referido a la simple posibilidad de que por el
transcurso del tiempo que tome la tramitación v culminación del proceso,
el recurrente pueda verse afectado seriamente en sus necesidades elementales para vivir o subsistir; siendo que dicho peligro no requiere ser acreditado por el solicitante de una medida cautelar, pues se trata de un hecho real y evidente, como es la demora que, por lo general, existe en la resolución de los procesos judiciales.
4. De otro lado, la medida cautelar solicitada no es una de naturaleza irreversible como se indica en la resolución recurrida, puesto que la demandante tiene los medios y recursos legales para proceder a su restitución en caso que la pretensión demandada sea desestimada.
5. Por otra parte, en relación con la verosimilitud del derecho, tenemos: 1) que el artículo 3 literal b) de la Ley número 19990, señala como asegurados obligatorios del Sistema Nacional de Pensiones a los trabajadores al servicio
prestados al sector público bajo el régimen laboral de la actividad pública, con los prestados al mismo sector bajo el régimen laboral de la actividad privada;
3) por consiguiente, con la dación de la resolución número 000000446601-
2004-0NP/DC/DL 19990 de fecha 22 de junio de 2004, se denegó al actor su derecho a percibir pensión de jubilación al comprobarse que la persona del demandante es asegurado del régimen del Decreto Ley número 20530 y que, por tanto, no se encontraría comprendido en los alcances del Decreto Ley número 19990.
6. Conforme a lo señalado precedentemente, corresponde al a quo evaluar nuevamente los fundamentos y elementos de prueba expuestos y aportados para tomar una nueva decisión, debidamente fundamentada, particularmente en lo que respecta a la verosimilitud del derecho invocado.
7. En este sentido, corresponde al juez del proceso analizar si el demandante acredita el derecho que invoca y si por ello se produce la concurrencia de signos evidentes y de razones atendibles que, de no adoptarse una decisión preventiva, pudiera convertir en irreparable el daño producido al actor.
RESoLuCIÓN:
Por estos fundamentos y de conformidad con el artículo 171 del Código Procesal Civil, DECLARARoN NuLA la resolución número 1 de fecha 23 de octubre de 2009 [fojas 360] que declara improcedente la medida cautelar de no innovar; en consecuencia oRDENARoN al Juez del proceso cumpla con dictar nueva resolución atendiendo a lo expuesto precedentemente; en los seguidos por David Marcos Maldonado vásquez con la Oficina de Normalización Previsional, sobre proceso de amparo; procediendo secretaria conforme lo señalado por el artículo 333 del Código Procesal Civil.