Mejoramientos que requieren nuevos reglamentos, modificaciones a los reglamentos

107. Fortalecimiento de las OUA y mejoramiento de su fiscalización. Además de las acciones de

fortalecimiento mencionadas en la sección anterior, se hace necesario promover la necesidad de profundizar la profesionalización y capacitación de las OUA, propender a la ampliación de sus atribuciones en nuevas áreas, a la adaptación a las pautas de funcionamiento de una organización moderna en lo relativo a rendición de cuentas y transparencia, y a su fiscalización por parte del Estado, considerando los roles públicos que desempeñan. A ese fin en general se hace necesario:

6. Como se mencionó en el capítulo introductorio, la evaluación de la institucionalidad y capacidades regionales para la gestión del agua no fue abordada en profundidad en este estudio. Sin embargo, como se menciona en el Diagnóstico Institucional, el equipo de consultores identificó algunas faltas de coordinación entre el nivel central y regional.

53  • Revisar en forma sistemática las responsabilidades de las OUAs que se encuentran en la actual legislación, considerando que fueron desarrolladas en un contexto histórico muy diferente y que requieren adecuaciones para ajustarlas a los desafíos y exigencias de la actualidad. En particular es conveniente analizar la posibilidad de mejorar las capacidades de las OUA en: la resolución de conflictos, la atención de demandas de usuarios no agrícolas, el mejoramiento de la capacidad de medición de caudales derivados en la bocatoma del sistema y entregados a cada usuario, el fomento de la modernización y automatización de los sistemas, la difusión y control de la contaminación de las aguas al interior de los sistemas de conducción y, el mejoramiento de las modalidades de funcionamiento administrativo, rendición de cuentas y de participación de los usuarios.

• Fortalecer las limitadas atribuciones que tiene hoy la DGA para fiscalizar a las OUA. La ausencia de medición de las extracciones constituye una seria limitación para una adecuada evaluación de los recursos de agua en el país. Con la excepción de las aguas subterráneas, la DGA carece de las atribuciones para exigirles a las OUA la información hidrométrica que deben generar. En ese sentido se debe instituir la obligación de las JdV de realizar la medición aguas captadas y distribuidas a sus usuarios y de comunicarla a la DGA de acuerdo a estándares y formatos establecidos.

• Disponer de catastros actualizados con los DAA de cada usuario o agrupación de usuarios según corresponda en las COMAG, ASCAN y JdV.

• Disponer de redes de medición de volumen y calidad del agua por unidad de tiempo.

• Desarrollar las capacidades técnicas y administrativas de las OUA para que puedan prestar mejores servicios a los usuarios y cumplir con las obligaciones que fija la legislación para las OUA.

108. La revisión del marco normativo de las OUA permitiría atender y dar respuesta a tres necesidades estratégicas a que están sometidas estas instituciones:

a) Las nuevas tareas que se imponen en la actualidad a la gestión de los recursos hídricos. Así, las nuevas demandas hacen necesario revisar las funciones que cumplen en la actualidad las OUAs. b) Las mayores exigencias de transparencia, rendición de cuentas y participación propias de las

sociedades democráticas modernas. Este segundo requerimiento hace necesario revisar el régimen de gobierno y la orgánica interna de las OUAs.

c) Los requerimientos de un mayor control público de las instituciones que tienen el reconocimiento del Estado, que cumplen tareas que comprometen el interés público y cuyo accionar se basa en la confianza que le entregan sus miembros, los cuales, a su vez, tienen escasas posibilidades de un control efectivo de la organización. Este requerimiento hace necesario revisar las facultades de fiscalización que dispone el Estado.

109. Es importante hacer presente que estos tres aspectos se encuentran regulados por el Código de Aguas, el que le dedica 105 artículos (Libro Segundo, Título III, artículos 186 a 293), de modo que su revisión supondría en lo fundamental realizar una reforma legal de dicho código. A continuación se analiza cada una de las tres áreas señaladas:

a) Revisión de las funciones y atribuciones de las OUAs.

54  • Control y vigilancia de aspectos ambientales y, en particular, de los asociados a la contaminación

de las aguas en los sistemas de conducción.

Una creciente preocupación de los usuarios de aguas se refiere a la necesidad de asegurar una determinada calidad de las aguas que utilizan en sus aprovechamientos. Al respecto, se han realizado importantes avances en el país en el control de la contaminación por vertidos a los cauces naturales, sin embargo diversos informes muestran que frecuentemente la contaminación de las aguas se produce al interior de los sistemas de distribución de las aguas, en particular en los canales de riego. En el ordenamiento legal vigente, dicha función la cumplen en forma exclusiva los organismos públicos, aunque resulta evidente que las OUAs están en las mejores condiciones para controlar la contaminación al interior de los sistemas de conducción, ya que conocen en detalle las condiciones de terreno y deben vigilar permanentemente las obras. Por esta razón, resulta aconsejable revisar el papel de las OUAs en esta materia.

• Vigilancia de aspectos ambientales y del uso del dominio público hidráulico.

Para el ejercicio de sus actuales funciones, las OUAs mantienen una permanente vigilancia sobre los caudales que escurren por los cauces naturales sometidos a su jurisdicción y sobre bocatomas y extracciones de canales. En este contexto, se encuentran en las mejores condiciones para cooperar con los organismos públicos en las tareas de vigilancia sobre la cantidad/calidad de las aguas, y la situación de los ecosistemas ribereños. Lo mismo sucede con la vigilancia del lecho que constituye el dominio público hidráulico, cuyo manejo frecuentemente se convierte en una amenaza para los usuarios y sus obras. Tratándose de materias que son del mayor interés para los propios usuarios representados en las OUAs sería necesario investigar una ampliación de sus atribuciones en dicho ámbito.

• Representación de los asociados ante entidades públicas y tribunales.

La legislación vigente no entrega a las OUAs atribuciones para representar a sus miembros ante terceros, sean entes públicos o privados, tales como CNR, DOH, tribunales o empresas. En rigor, cualquier compromiso que incida en la disponibilidad de las aguas debiera ser contraído en forma individual por los titulares de derechos de aprovechamiento. Para una gestión adecuada de los recursos hídricos, sería conveniente definir y regular este papel por parte de las OUAs (en la actualidad se está legislando para entregar atribuciones a las OUAs en relación con los procedimientos de perfeccionamiento de los títulos de DAA).

b) Reforma de régimen interno.

Los antecedentes disponibles sobre el funcionamiento de las OUAs en el país, muestran que, salvo algunas excepciones que se presentan en organizaciones de mayor tamaño, ellas cumplen sus funciones en un contexto de gran precariedad. En este punto interesa revisar, al menos, los siguientes aspectos:

• Participación de los titulares de derechos no consuntivos y de aguas subterráneas en las OUAs. Aun cuando la legislación considera la participación de los titulares de derechos no consuntivos y de aguas subterráneas en las OUAs, no resuelve el importante punto del peso de su representación en comparación con los usuarios de aguas superficiales. Lo anterior, debido a que la disposición general, que teóricamente resuelve el punto, es inaplicable en la práctica. En efecto, ella establece que existe proporcionalidad entre votos y derechos, sin embargo, debido al posible uso sucesivo

55  de los derechos no consuntivos, estos pueden superar largamente a los derechos consuntivos, generando una distorsión en la representatividad. Por su parte, la relación entre aguas superficiales y subterráneas es compleja y requiere de una representación balanceada entre ambos tipos de titulares para una adecuada gestión, con independencia del peso relativo de los derechos de cada tipo, lo que no garantiza el sistema vigente.

• Representación de las minorías.

La regla actual de proporcionalidad entre votos y derechos, presenta el problema de que desincentiva la participación de los usuarios con menores derechos en la toma de decisiones. Así, las OUAs pueden ser percibidas como representativas de los usuarios con mayores recursos. En este sentido, cabe hacer presente que el código de 1969, anterior al de 1981, consideraba una representación según el número de acciones, pero corregida por la asignación de un cierto número de votos en forma igualitaria a cada miembro de la OUA.

• Normas de rendición de cuentas y transparencia

Las disposiciones existentes sobre esta materia son particularmente débiles, ya que básicamente responden a los estándares y posibilidades tecnológicas existentes hace varias décadas. En el hecho, las exigencias se reducen a la realización de una asamblea anual, donde el directorio de la OUA da cuenta de su gestión y se establece el programa (y las cuotas para el financiamiento de la organización) para la próxima temporada. En la actualidad, sería conveniente establecer procedimientos más rigurosos, aprovechando las nuevas tecnologías que facilitan la comunicación y difusión de documentos tales como la cuenta anual, presupuesto, caudales entregados, rol de usuarios, etc. Además, correspondería estudiar la posibilidad de imponer obligaciones tales como la realización de balances, auditorías, y otros instrumentos que permitan mejorar la información a los usuarios y reducir la asimetría de información entre directivos y miembros, habitual en este tipo de organizaciones. Asimismo, sería de interés evaluar el funcionamiento de la democracia interna de estas organizaciones, considerando, por ejemplo, la conveniencia de limitar los períodos de permanencia de los directivos.

c) Revisión del rol fiscalizador del Estado.

La legislación vigente limita el papel fiscalizador del Estado a intervenir, a requerimiento de un miembro de la OUA, en materia de gestión económica y de distribución de las aguas. Las funciones fiscalizadoras que históricamente ejercía el Estado en el país, fueron reducidas drásticamente en el Código de Aguas del año 1981, y que la modificación del código del año 2005 no se hizo cargo de dicha restricción. En consecuencia la función de fiscalización directa de la extracción de caudales está actualmente radicada en las OUAs. En este contexto, los aspectos relativos al rol fiscalizador del Estado que resulta necesario investigar son los siguientes:

• La posibilidad de ampliar la gama de materias sujetas a fiscalización a temas distintos a la distribución de las aguas y la gestión económica. Entre dichas materias pudiera estar el cumplimiento de las numerosas disposiciones legales que dicen relación con el funcionamiento interno de la organización y de las contenidas en sus propios estatutos.

• El cumplimiento de la OUA y sus miembros, de las disposiciones del código de aguas relativas al ejercicio de los derechos de aprovechamiento de aguas (traslados, autorizaciones de obras, normas de seguridad, etc.).

56  • La necesidad de traspasar al organismo del Estado encargado del tema, la información que

generan las OUAs y que tienen un interés público.

• Otra materia que resulta de interés evaluar se refiere a la posibilidad de establecer mecanismos de benchmarking entre las OUAs, coordinados por el organismo del Estado encargado del sector.   

110. Constituir a la DGA como el eje de la gestión de la calidad del agua y del medio ambiente relacionado. Los problemas de superposición y dispersión de funciones entre distintas instituciones y los

vacíos en la institucionalidad para tratar las materias ambientales, señalados en el diagnóstico institucional (párrafo 77), hacen aconsejable generar un liderazgo claro en el tema, centrado en la DGA, capaz de impulsar políticas efectivas en una materia que es de por sí compleja y donde las responsabilidades actuales son difusas. Esta iniciativa tiende a resolver el marcado déficit de gestión de la calidad de las aguas y la conservación del medio ambiente asociado a los recursos hídricos. Para ello se propone reordenar la institucionalidad relativa a la calidad de las aguas, actualmente dispersa en distintos organismos, mejorar sustancialmente la red de monitoreo ambiental, y realizar un fuerte desarrollo de los numerosos aspectos normativos aún pendientes. Para ello se hace imprescindible el dictado de normas secundarias de calidad ambiental en ríos, lagos y acuíferos, definir la normativa aplicable al control de contaminación difusa (nutrientes, pesticidas, etc.), establecer metodologías y estándares sobre relación agua y conservación ambiental. Para afrontar estos desafíos se propone:

Calidad del Agua: experiencia de Estados Unidos

En Estados Unidos, en general, los estados tienen normas de responsabilidad estricta, que prohíben la descarga de contaminantes de cualquier tipo en las aguas del Estado sin permiso. Cubren aguas superficiales y subterráneas. Bajo Cercla (US Comprehensive Environmental Response Compensation and Liability Act) la responsabilidad es objetiva, sin culpa, mancomunada y solidaria. También es el principio en un número considerable de estados.

Bajo la USA Clean Water Act pueden haber obligaciones de mantener registros, suministrar informes, instalar equipos de medición y monitoreo, tomar muestras de efluentes, y proveer toda información razonable (sección 308). Además, las personas acreditadas tienen derechos de entrada e inspección, examen de documentos, y otras medidas de control. La información falsa es penalizada con multa y prisión.

La mayoría de los estados tienen normas que permiten órdenes administrativas para llevar a cabo actividades de reparación y limpieza. También tienen autoridad para acceder a lugares, tanto para inspeccionar y evaluar, como para llevar a cabo actividades para el cumplimiento de la ley. Solo un estado, Idaho, debía recurrir a la justicia. El resto tiene alternativas para gestión y acción administrativa directa (EPA 89/011).

Los afectados pueden recurrir a la justicia, pero en muchos estados la acción administrativa goza de deferencia judicial. Por ejemplo, en Pensilvania la decisión administrativa solo puede anularse si es arbitraria y caprichosa (EPA 89/011).

Las entidades administrativas pueden además recurrir a la justicia en búsqueda de órdenes específicas. Un elemento importante en el proceso de aplicación es si el Estado puede llevar a cabo actividades y luego recuperar sus costos por vía ejecutiva. Esto realmente es un incentivo al comportamiento apropiado de infractores. Lo mismo aplica a daños punitivos, ejecutables por el estado, y en menor medida a penalidades civiles (EPA 89/011).

En Estados Unidos, como en otras partes del mundo, también hay retrasos en detectar faltas y aplicar sanciones, por ello, en 2006 la Junta de Aguas de California creó una Oficina de Ejecución a fin de agilizar la persecución y penalización de contravenciones al régimen de aguas y solucionar el atraso tanto en detección como en penalización de infracciones.

57  • Modificar la legislación de aguas para asignar responsabilidades precisas de liderazgo a la DGA

en relación con la aplicación de los diversos instrumentos de gestión ambiental existentes.

• Consagrar expresamente en el CA la obligación de la DGA de coordinación de los distintos órganos de la administración del Estado en materias de gestión de recursos hídricos.

• Traspasar a la DGA las competencias relacionadas con la gestión de la calidad del agua y del medio ambiente relacionadas a los organismos sectoriales del MINAGRI, por ejemplo: SAG y DIPROREN (Dirección de Protección de los Recursos Naturales), mediante un cambio en las legislaciones respectivas.

• Establecer en las normativas de la SISS y de otras instituciones relacionadas con el control de la emisión y tratamiento de contaminantes, obligaciones de coordinación e información a la DGA. 111. Sin embargo, como se comenta más adelante, estas mejoras no son suficientes para resolver la problemática de dotar a la DGA con el peso institucional suficiente para convertirse en la institución rectora de la gestión del agua en Chile.

112. Extensión y fortalecimiento de las funciones ejercidas por otras instituciones. Tomando en

consideración el contexto chileno, puede ser conveniente que distintos organismos realicen funciones en la GRH. En razón de lo anterior se hace indispensable:

• Fortalecer a la DOH para mejorar su desempeño en las siguientes funciones:

o Definición de las prioridades de inversiones a nivel de cuenca que son responsabilidad de la DOH, sobre la base de criterios de eficiencia y de sostenibilidad social, ambiental y económica, y considerando las implicaciones políticas pertinentes.

o Desarrollo de proyectos de infraestructura pública.

o Construcción de proyectos de infraestructura hidráulica pública. o Mejoramiento de la infraestructura hidráulica pública existente. o Gestión de cauces naturales

o Gestión de la interrelación de sistemas de aguas lluvias y aguas servidas.

• Delimitar los alcances de la actuación de DIRECTEMAR relacionada con el control de la calidad del agua en zonas costeras en coordinación con la SISS, el MMA y la DGA en materia de emisión de permisos de descarga y de entrega de la información para el CPA.

• Fortalecer a la CONAF para mejorar la evaluación y fiscalización de impactos de actividades forestales en el medio hídrico.

• Fortalecer SERNAPESCA para dotarlo de herramientas que le permitan:

i. Fijar los objetivos de las políticas ambientales en el sector pesquero, en particular las normas con respecto al manejo de los residuos y a las condiciones de utilización de sustancias habitualmente ocupadas en la actividad acuícola y pesquera y que pueden causar contaminación del agua.

ii. Mejorar la fiscalización de concesiones pesqueras en aguas territoriales.

iii. Asegurar que el procedimiento de otorgamiento de concesiones pesqueras comprenda siempre la consideración de criterios ambientales.

58 

113. Elaboración y/o aprobación de reglamentos y normas para complementar el marco legal existente, como por ejemplo⁷:

• El reglamento del registro de emisiones de contaminantes.

• Las normas secundarias y normas de calidad ambiental y de emisión pendientes.

• Las mejoras necesarias en los lineamientos para la correcta aplicación del caudal ecológico. • Consolidar en un único cuerpo normativo todas las acciones previstas en relación a la protección

de las fuentes de agua potable.

• Definir una normativa sobre las aguas residuales agrícolas, considerando la coordinación del MMA (Ministerio del Medio Ambiente) y MINAGRI.

• Fijar una faja de respeto de los cuerpos hídricos e incorporar riesgos ambientales para considerar en la autorización de fertilizantes y plaguicidas.

114. Fortalecimiento del Catastro Público de Aguas (CPA). Adicionalmente, a las mejoras en el

CPA que se plantearon en la sección anterior, es necesario considerar lo siguiente: en la actualidad las instituciones públicas, los Notarios y los Conservadores de Bienes Raíces, que generan antecedentes relativos al conocimiento del recurso hídrico y su aprovechamiento no cumplen su obligación⁸ de traspasar esos antecedentes al CPA, lo cual es una falencia que debe resolverse:

• Estableciendo un protocolo único para entregar a la DGA la información pertinente para el CPA. • Estableciendo la obligación de las instituciones públicas en cuanto a la generación, recolección y

provisión de información para el cumplimiento de los objetivos del CPA (por ejemplo DMC, CNR, DOH, el SERNAGEOMIN, la SMA y otras que generan antecedentes relativos al conocimiento y aprovechamiento de los recursos hídricos). Esta obligación se debiera hacer extensiva a la información que se genere con el aporte de fondos públicos y a la que se genere por los usuarios y las OUA en el ejercicio de sus DAA. Se debería incluir también información de las transferencias y actualizaciones de DAA por parte de los CBR. Con el objeto de elaborar un catastro de los DAA asignados, el artículo 122 del CA establece para los Conservadores de Bienes Raíces, la obligación de enviar a la DGA, por carta certificada, copias autorizadas de las escrituras públicas, inscripciones y demás actos que se relacionen con las transferencias y transmisiones del dominio de los DAA y OUA, dentro de los 30 días siguientes a la fecha del acto que se realice ante ellos. El no cumplimiento de esta obligación está sancionado con amonestación, la que puede llegar incluso a la suspensión, conforme a lo señalado en el artículo 440 del Código Orgánico de Tribunales.

Transformación del procedimiento judicial de perfeccionamiento de DAA a una tramitación a la sede administrativa conforme a las normas del artículo 131 del CA. Actualmente el