Los modelos de control constitucional

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Se logra afirmar que el aparecimiento del control constitucional, tal como se concibe en la actualidad tiene varias fuentes históricas, pero tradicionalmente se distinguen dos modelos: el americano y el europeo.

El control de la constitucionalidad tiene su origen en dos principios que el constitucionalismo ha desarrollado profundamente: la supremacía constitucional y la fuerza normativa de la Constitución. El principio de supremacía constitucional tiene como origen la consideración de que la Constitución es suprema, si bien la respuesta a por qué esta norma es de tal importancia, se ha traducido en un amplio y no terminado debate, lo cierto es que o bien es suprema porque así lo acordó un pueblo a través del poder constituyente; o bien porque ella misma lo manifiesta; o en su defecto, porque recoge principios y valores que son de tal carácter e importancia que requieren una garantía de no desconocimiento .

La supremacía constitucional presenta dimensiones de carácter jurídico, político y social, por lo que, con el fin de establecer las relaciones entre ellas es pertinente realizar un breve análisis al respecto. Políticamente la Constitución es superior a toda otra manifestación de autoridad, ya que es aquella la que constituye legítimamente la autoridad y organiza su funcionamiento; al mismo tiempo a través del reconocimiento de los derechos y sus garantías fija sus límites, estableciendo un coto vedado los derechos constitucionales del que el Estado a través de ninguna de sus funciones, ni siquiera la legislativa, puede disponer.

Por consiguiente, todo poder legítimo nace de la Carta Constitucional y debe ser ejercido conforme a la misma. Jurídicamente la Constitución es suprema porque da validez formal y sustancial a todo el ordenamiento jurídico, para lo cual jerárquicamente se sitúa por encima de cualquier otra norma. Consecuentemente, toda norma que fuera dictada en oposición, formal o material, a la Constitución carecerá de validez jurídica. Como ya se ha expresado, la supremacía constitucional desde el punto de vista jurídico tiene una expresión material y otra formal, en sentido material, implica la superioridad en el contenido; la exigencia de compatibilidad entre el contenido de las normas jurídicas infra-constitucionales y los principios y valores que constan en la Constitución. Del mismo modo,

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formalmente implica la exigencia de que las normas infra-constitucionales sean dictadas en la forma y siguiendo los procedimientos establecidos en la Constitución. 1.1.6.1 El modelo americano

En cuanto al sistema americano o anglosajón, se considera que su antecedente más remoto se encuentra en el siglo XVII, en Inglaterra, donde el juez Coke, quien fungía como Presidente del Tribunal Superior de Inglaterra, formuló algunos lineamientos de la doctrina de la supremacía constitucional. La posición del juez Coke no fue acogida en su país natal, donde terminó predominando la denominada soberanía parlamentaria, pero sus ideas tuvieron acogida en Norteamérica, en donde en el año 1803, la idea del control constitucional alcanza su cúspide con el célebre juez Jhon Marshall, dentro del igualmente destacado caso Marbury Vs Madison, en donde se afirmó la supremacía de la Constitución e instituyó la facultad de los jueces para declarar la inconstitucionalidad de las leyes, con el argumento de que existían solamente dos alternativas al respecto, debiéndose necesariamente inclinar por una de ellas: o la Constitución controla a cualquier ley contraria a ella, o la función legislativa puede alterar la Constitución al expedir sus leyes. El juez Marshall, por supuesto, adoptó la primera.

De esta forma es cómo surgió el modelo norteamericano de control difuso de la constitucionalidad, que se lo implementa a través de los jueces, a quienes se confía la interpretación de las normas y su correspondencia con la Constitución. Si bien es cierto que este sistema no se desprende directamente de la Constitución, como quedó anotado, nace en la actividad práctica judicial, a raíz del caso enunciado y la doctrina del juez Marshall.

El modelo anglosajón se caracteriza por ser difuso, concreto, a posteriori y primordialmente incidental. De este modo en Estados Unidos, cualquier juez o tribunal tiene la facultad de apreciar y juzgar la constitucionalidad de las leyes, aunque su decisión solo tiene efectos inter partes y para el caso concreto, lo que implica que esa norma considerada inconstitucional, si bien no se aplicará para solucionar el caso concreto, seguirá vigente dentro del ordenamiento jurídico. Es

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importante destacar entonces, que cuando nos referimos al control concreto, en contraposición al abstracto, hacemos referencia a una modalidad de control de constitucionalidad que se caracteriza porque se analiza la norma en relación con el caso concreto que se está discutiendo, es decir, un supuesto de hecho determinado, correspondiéndole resolver, en el caso americano, al mismo juez que está conociendo del caso sub judice.

El primer criterio anunciado, el de que la actividad judicial –como también la administrativa– es eminentemente un procedimiento de aplicación y no de creación del Derecho, está estrechamente relacionado con el diseño democrático-liberal de la división de los poderes estatales, en el que sólo al legislativo, como representante de la voluntad popular, le cumple la función de crear Derecho. Con independencia de la distancia entre este diseño ideal y la realidad de la actividad judicial ordinaria, es en la justicia constitucional donde resulta más ostensible la actividad creadora de Derecho.

En efecto, en las decisiones sobre la constitucionalidad de las leyes se pueden observar fácilmente los tres significados básicos en los que los jueces pueden «crear Derecho»: en primer lugar, desde un punto de vista puramente formal, claramente destacado por Kelsen, porque toda sentencia introduce una nueva norma en el sistema (es la norma individual que decide el caso, en cuanto enunciado diferente de otros, con independencia de su contenido significativo); en segundo lugar, desde el punto de vista del contenido, porque al menos algunas sentencias no apliquen mecánicamente el Derecho preexistente sino que lo innoven, bien mínimamente en la medida en que deban elegir entre alguno de los criterios de los que las normas aplicables son marcos abiertos a distintas posibilidades (que es también una idea kelseniana, conectada con su visión del doble carácter de creación y aplicación en el proceso de concreción de los grados inferiores del ordenamiento jurídico), bien incluso, en la forma fuerte de la creación material, porque establezcan ex novo criterios que no se reconocieran como existentes previamente; en tercer lugar, en fin, desde el punto de vista de los efectos, porque el criterio adoptado en la sentencia, con independencia de su contenido más o menos repetitivo o innovador respecto de lo que las normas

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previas establezcan, reciba en el sistema no sólo eficacia para el caso resuelto sino también fuerza erga omnes.

Pues bien, donde puede haber diferencias entre los dos modelos de justicia constitucional, el americano y el kelseniano, no es en el primer significado mencionado de la idea de creación judicial, que es puramente formal y dependiente de la convención adoptada sobre el uso del término «norma», sino en los otros dos. Y, en particular, por un lado, dentro del segundo significado, en la forma fuerte de la creación desde el punto de vista del contenido, cuyo comentario voy a dejar pendiente hasta la discusión del punto siguiente, y, por otro lado, en el tercer significado apuntado, bajo el punto de vista de los efectos erga omnes, al que me referiré ahora.

La visión más extendida en este último punto viene a diferenciar entre el sistema americano y el europeo de la siguiente manera: mientras en el sistema americano la fuerza erga omnes se produce en toda sentencia del Tribunal Supremo (al igual que en las de cualquier otro tribunal, respecto de los inferiores) como derivación del valor de precedente que su justificación adquiere para ulteriores casos similares, en cambio, en el sistema austriaco, la fuerza erga omnes se predica únicamente, como mero efecto de la cosa juzgada y, con independencia de los fundamentos, sólo del fallo de las sentencias declaratorias de la inconstitucionalidad de una ley, esto es, no en las declaratorias de la constitucionalidad ni, en la variante germana y española, en la resolución de recursos individuales en amparo de derechos fundamentales En su origen, es muy verosímil que la ausencia del sistema de stare decisis hiciera casi impensable la introducción en la Europa continental de un sistema de control difuso de constitucionalidad, que habría generado una gran inseguridad jurídica.

. Y de ahí no sólo la concentración del control de constitucionalidad en un tribunal diferenciado y especializado, sino también la consideración de éste por Kelsen, su primer defensor y teorizador, como legislador negativo. En efecto, es plenamente significativo en este aspecto que en su famoso artículo de 1928 en defensa de una garantía jurisdiccional de la Constitución, Kelsen negara un tanto paradójicamente

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que un Tribunal Constitucional al modo austriaco ejerciera «verdaderamente una función jurisdiccional». Y lo negó como resultado de la convergencia de dos ideas: de un lado, su caracterización de la diferencia de tal función respecto de la legislativa «ante todo en que ésta crea normas generales, mientras que aquélla sólo crea normas individuales» y, de otro lado, su visión del control de constitucionalidad efectivo como anulación de normas; la suma de ambas ideas, por citar su conclusión literalmente, daba por resultado que «anular una ley es dictar una norma general [...no siendo] por así decirlo, sino producción con un signo negativo y, por tanto, una función legislativa» .

En cierto contraste con todo ello, reforzando la ambigüedad de sus tesis, Kelsen pudo considerar compatible esta configuración con su defensa de la naturaleza judicial del Tribunal Constitucional, en el sentido de independiente e imparcial, porque creía que la anulación de leyes, a diferencia de la legislación positiva, era, desde un punto de vista sustantivo, aplicación del Derecho y apenas libre creación, hasta el punto de afirmar que aquélla se encuentra «absolutamente determinada por la Constitución», también –no se puede dejar de recordarlo– porque en su diseño quedaba tajantemente excluida la revisión constitucional relativa a principios generales de justicia, libertad, igualdad y moralidad.

Ahora bien, en lo que se refiere a este criterio de la aplicación y la creación del Derecho, entre la propuesta kelseniana y el modelo actual de justicia constitucional en sistemas como el alemán, el español y, aunque quizá en menor medida, el italiano me parece que hay ya más diferencias que entre ese modelo y el americano. En efecto, por recoger brevemente fenómenos conocidos, las sentencias interpretativas, que establecen significados constitucionalmente válidos e inválidos de un texto legal, han servido para introducir criterios positivos de constitucionalidad a través de sentencias no anulatorias cuyo alcance, además, no se restringe exclusivamente al fallo sino que remite a la argumentación previa; por su parte, las sentencias constructivas, que indican qué modificaciones necesita una ley para ser constitucional, han permitido controlar no sólo las acciones del legislador sino también, aunque en menor medida, algunas de sus omisiones; en fin, en el caso de los tribunales constitucionales alemán y español especialmente,

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a través de la resolución de los recursos individuales de queja o de amparo, la construcción de una rica y compleja doctrina sustantiva en materia de derechos y libertades ha tenido decisivos efectos en el conjunto del Derecho legislado y del aplicado por el conjunto de los jueces10. El resultado natural de este proceso ha sido la progresiva introducción en el sistema europeo de un sistema de precedente, en especial respecto de las decisiones de los tribunales constitucionales, cada vez menos diferenciable del propio del common law11. El último y más completo eslabón en este proceso de consolidación del principio del stare decisis constitucional lo ofrece, me parece, el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial española, aprobada en 1985, que dice: «La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los Reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos»; y obsérvese que esta referencia final a «las resoluciones en todo tipo de procesos» parece conducir a considerar doctrina aplicable la de cualquier sentencia, sea favorable o contraria al acogimiento de la inconstitucionalidad, e incluyendo también las que resuelven recursos de amparo.

Es verdad que una diferencia que todavía subsiste en alguna medida entre el modelo americano y el europeo reside en el efecto de expulsión del ordenamiento jurídico de la norma declarada inconstitucional que se produce en el segundo, efecto que se relaciona con la mayor irreversibilidad de tal tipo de decisiones en ese modelo12. Ahora bien, esta diferencia, que es innegable en el plano formal, podría ser mucho más tenue en el plano de la realidad, y tanto porque en el modelo americano los criterios constitucionales consolidados por el Tribunal Supremo tienen de hecho una vinculatoriedad muy fuerte para todos los órganos del Estado, incluidos los legisladores, como porque en el sistema europeo no está tan claro, aunque es asunto discutido y abierto, que la expulsión de una norma por inconstitucional tenga o deba tener un carácter tan irreversible como para excluir la aprobación futura de una norma igual o similar.

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Las anteriores observaciones, que cuando menos tienden a limar las aristas de un agudo contraste entre el modelo americano y el europeo, tal vez permitan abordar bajo una nueva luz el problema de si los tribunales constitucionales europeos deberían poder seleccionar más libremente los recursos individuales sometibles a su decisión. Ante este problema, que se plantea más agudamente en países como Alemania o España cuyos tribunales constitucionales tienen una notable sobrecarga de ese tipo de recursos, creo que la respuesta puede ser netamente afirmativa15. La razón fundamental reside en que los teóricos peligros de que en caso de introducción de una especie de writ of certiorari en estos sistemas decaería gravemente la posibilidad de tutela efectiva en materia de derechos y libertades son tanto más lejanos cuanto más consolidado esté el actual proceso de respeto a los precedentes del Tribunal Constitucional. En efecto, una adecuada selección de casos permitiría, además de aclarar eventuales jurisprudencias oscilantes, resolver casos dudosos con criterios bien meditados y fundamentados, con un mayor y mejor efecto expansivo material en el conjunto de las decisiones judiciales. Ese efecto material, por lo demás, podría reforzarse procesalmente mediante la centralización de un recurso general en materia de derechos fundamentales, e incluso de garantías constitucionales, en una sala del Tribunal Supremo con la función específica de unificar jurisprudencia en aplicación de los criterios del Tribunal Constitucional. (Miguel)

1.1.6.2 El modelo europeo continental

Desde la segunda mitad del siglo XIX, podemos encontrar intentos por configurar una jurisdicción constitucional en Europa, motivada principalmente por dos razones: la estructura federal de algunos estados y la necesidad de resolver conflictos institucionales entre las diferentes instancias de poder.

Es indudable pensar que antes de Kelsen ya existía alguna idea sobre el control de la constitucionalidad desde la visión europea, pero la elaboración doctrinaria, conceptual, sistemática, con rigor jurídico y sustento, sin duda la debemos al jurista austriaco.

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Según Kelsen el sistema jurídico no es un conjunto de normas situadas en un mismo rango, sino una especie de estructura de varios pisos superpuestos, graficado en una especie de pirámide conformada por capas de normas jurídicas. Frente al problema del control constitucional, el jurista austriaco se encuentra ante una disyuntiva: o el control de la constitucionalidad de las normas se atribuye a todos los jueces (difuso) o a un órgano especializado (concentrado), inclinándose finalmente por la creación de la instancia única y especializada con el propósito de evitar el aparecimiento de interpretaciones constitucionales disímiles en los distintos órganos jurisdiccionales, además de otorgar a la decisión de no conformidad de una norma con la Constitución, un valor absoluto que conduce a su expulsión definitiva del ordenamiento jurídico.

El sistema kelseniano tiene su origen en las primeras décadas del siglo XX, cuando en Austria y Alemania, en 1920 y 1929 respectivamente, se crearon los Tribunales Constitucionales, mismos que desaparecieron con el advenimiento de la segunda guerra mundial. Posteriormente en 1945, existió una suerte de “rematerialización” de los textos constitucionales y esto trajo consigo la valorización de los sistemas y órganos de control, que precautelen la coherencia, tanto formal como material, de las normas infra constitucionales con las Cartas Fundamentales.

En el sistema de control concentrado, la inconstitucionalidad y por consiguiente la invalidez de la norma, no puede ser determinada y declarada por cualquier juez como una simple manifestación de su poder y deber de interpretación del derecho a los casos concretos sometidos a su conocimiento, por el contrario, los jueces comunes son incompetentes para conocer sobre la inconstitucionalidad de las normas, así sea con eficacia limitada al caso concreto.

El control abstracto, característico también de este modelo, implica un control de la norma independientemente de la aplicación de la misma a un caso en concreto; en otras palabras, se contrasta el texto de la disposición cuestionada con el contenido de la Constitución, sin consideración a ningún supuesto de hecho en particular. (Fabricio L, 2012).

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Concretamente en nuestro país según el Art. 424 de la Constitución que dice. “La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso contrario carecerán de eficacia jurídica.

La Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica o acto del poder público.”(Publicaciones, 2011)

Sin lugar a dudas que la Constitución está sobre cualquier norma legal con excepción de los tratados y convenios internacionales de derechos humanos, que prevalecerán sobre la misma, siempre y cuando garantizan de mejor manera los previstos en la constitución.

El Art. 428 de la norma Suprema dice: “Cuando una jueza o juez, de oficio o a petición de parte, considere que una norma jurídica es contraria a la Constitución o a los instrumentos internacionales de derechos humanos que establezcan derechos más favorables que los reconocidos en la Constitución, suspenderá la tramitación de la causa y remitirá en consulta el expediente a la Corte Constitucional, que en un plazo no mayor a cuarenta y cinco días, resolverá sobre la constitucionalidad de la norma.

Si transcurrido el plazo previsto la Corte no se pronuncia, el perjudicado podrá interponer la acción correspondiente.”. (Publicaciones, 2011).

Concluyendo se puede decir que en el Ecuador no existe un control de constitucionalidad puro, más bien se lo conoce como un control de constitucionalidad mixto, por cuanto en el Art. 11, numeral 3 de la constitución dice: “Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte.

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Para el ejercicio de los derechos y las garantías constitucionales no se exigirán condiciones o requisitos que no estén establecidos en la Constitución o la ley.