Prof. Dr. Dr. h.c. mult. José CEREZO MIR
(España)
En los últimos años se observa en los países europeos una preocupación creciente por la seguridad ciudadana, que ha dado lugar a la introducción de una serie de reformas tendentes a aumentar la eficacia de las penas desde el punto de vista de la prevención general y la reafirmación del ordenamiento jurídico (retribución). En nuestro país dichas reformas fueron introducidas básicamente por las Leyes Orgánicas 7/2003, del 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas, 11/2003, del 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros y 15/2003, del 25 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica10/1995, del 23 de no- viembre, del Código Penal. Las reformas que aquí nos interesan afectan fun- damentalmente a las consecuencias del delito –penas y medidas de seguri- dad– a las reglas de medición de la pena y al tratamiento de los delincuentes habituales peligrosos. Se ha llegado a decir, si bien con notoria exageración, que con las mencionadas reformas el Código penal de la democracia, como se denominó al nuevo Código penal español de 1995, había sido sustituido por el Código Penal de la seguridad(1).
En la línea de incrementar la eficacia de la pena desde el punto de vista de la prevención general, concebida, en este caso, como mera intimidación, hay que mencionar en primer lugar la previsión de que pasen a considerarse
(1) Véase un análisis profundo de las actitudes sociales que subyacen al modelo de la seguridad ciudadana, en DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis. “La nueva política criminal española”. En: Eguzkilore. Nº 17, diciembre de 2003, p. 65 y ss.
como delito cuatro faltas de lesiones, de hurto o sustracción de vehículos a motor o ciclomotores (arts. 147, 234 y 244), no juzgadas, cometidas du- rante un año(2). Este precepto supone una grave infracción del principio de
culpabilidad. El incremento de la pena no supone una mayor gravedad de las conductas delictivas realizadas, aunque se exija, en los arts. 234 y 244 que la suma de las cantidades sustraídas o del valor de los vehículos sus- traídos rebase el límite de separación entre las faltas y los correspondien- tes delitos(3). El fundamento de la agravación de la pena no se halla en la
mayor gravedad de la culpabilidad, sino en la habitualidad, en la peligro- sidad del delincuente, o en una presunción de la habitualidad o de la peli- grosidad del delincuente.
La preocupación por incrementar la eficacia de las penas desde el pun- to de vista de la reafirmación del ordenamiento jurídico (retribución) y de la prevención general se refleja también en la reforma de las reglas de medi- ción de la pena (art. 66). Voy a hacer referencia únicamente a la nueva re- gla 5ª, que supone la introducción de una nueva circunstancia agravante de multireincidencia. De acuerdo con dicho precepto: “Cuando concurra la cir- cunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres de- litos comprendidos en el mismo título de este Código, siempre que sean de la misma naturaleza, podrán aplicar la pena superior en grado a la prevista por la ley para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas pre- cedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido”.
El legislador español ha acudido una vez más a una agravante de mul- tireincidencia para hacer frente a la delincuencia habitual como en 1932 y 1944.
La circunstancia agravante de reincidencia ha entrado en crisis sin em- bargo en la moderna Ciencia del Derecho Penal. Se discute cual sea su fun- damento e incluso se pone en tela de juicio su legitimidad. En Alemania fue suprimida por la Ley del 13 de abril de 1986, que derogó el artículo 48 del Código penal de aquel país y en España en el nuevo Código Penal se man- tiene únicamente la reincidencia específica. El carácter específico de la re- incidencia se cifra en primer lugar en un criterio formal, para atender a las
(2) No es fácil que se dé el supuesto de hecho de aplicación de estos preceptos al ser enjuiciadas las faltas en juicios rápidos (regulados por la Ley 38/2002, del 24 de octubre).
(3) Según el nuevo párrafo segundo del art. 234: “Con la misma pena se castigará al que en el plazo de un año realice cuatro veces la acción descrita en el artículo 623.1 de este Código, siempre que el montante acumulado de las infracciones sea superior al mínimo de la referida figura del delito”; y según el nuevo párrafo segundo del apartado 1 del artículo 244: “Con la misma pena se castigará al que en el plazo de un año realice cuatro veces la acción descrita en el artículo 623.3 de este Código, siempre que el montante acumulado de las infracciones sea superior al mínimo de la referida figura del delito”.
exigencias de la seguridad jurídica: que el nuevo delito y aquel por el que el sujeto fue con anterioridad ejecutoriamente condenado estén comprendidos en el mismo título del Código. Este criterio formal se complementa con la exigencia, de carácter material, de que los dos delitos sean de la misma na- turaleza. Estos requisitos plantean algunos problemas, que no podemos ana- lizar ahora aquí.
Se discute cuál sea el fundamento de la circunstancia agravante de rein- cidencia. Son numerosas las teorías formuladas a este respecto. Voy a hacer referencia aquí únicamente a las que han tenido una mayor repercusión en la Ciencia del Derecho Penal española.
Se ha señalado que el fundamento de la agravante de reincidencia se ha- llaría en la insuficiencia de la pena impuesta por el anterior delito, desde el punto de vista de la prevención especial y la prevención general(4). Esta teo-
ría es rechazable porque la pena no puede superar nunca en nombre de la prevención la medida de la culpabilidad(5).
Según un sector de la moderna Ciencia del Derecho penal españo- la la agravante de reincidencia se fundamenta en una mayor gravedad de la culpabilidad. Esta es la opinión, por ejemplo, de Rodríguez Deve- sa, que considera que es mayor la exigibilidad de otra conducta frente al que ha sido anteriormente condenado(6). Según Mercedes Alonso Ala-
mo en la reincidencia hay una mayor gravedad de la culpabilidad por la disposición de ánimo, “por el mayor desprecio hacia los bienes jurídicos manifestado en la realización de un nuevo delito después de haber sufri- do una condena”(7).
Según otros penalistas, la agravante de reincidencia se basa en la mayor peligrosidad del delincuente(8). Cobo del Rosal y Vives Antón(9) consideran
que el fundamento de la agravante de reincidencia no puede ser otro que
(4) Véase, a este respecto, ANTÓN ONECA, Derecho Penal, Parte General, Madrid, 1949, p. 382 y RODRÍGUEZ MOURULLO, en: CÓRDOBA RODA y RODRÍGUEZ MOURULLO. Comentarios al
Código Penal. T. I, Ariel, Barcelona, 1972, p. 744.
(5) Véase ya, en este sentido, Adela ASÚA BATARRITA. La reincidencia. Universidad de Deusto, Bilbao, 1982, p. 460.
(6) Véase RODRÍGUEZ DEVESA-SERRANO GÓMEZ. Derecho Penal español, Parte general. 18ª ed., Dykinson, Madrid, 1995, pp. 746-747.
(7) Véase Mercedes ALONSO ALAMO. El sistema de las circunstancias del delito. Universidad de Valladolid, 1981, p. 673. Aunque señala también que: “Por muy criticable que parezca, de la regulación de la reincidencia, en general, puede extraerse la conclusión siguiente: si bien descansa, ante todo, en la mayor culpabilidad del sujeto, no se ha dejado de tener en cuenta la peligrosidad del autor manifestada en la repetición delictiva”; véase. Ob. cit., p. 674.
(8) Véase, en este sentido, FERRER SAMA. Comentarios al Código Penal. T. I, Murcia, 1946, p. 412. (9) Véase COBO DEL ROSAL-VIVES ANTÓN. Derecho Penal, Parte general. 5ª ed., Tirant lo Blanch,
una (presunta(10)) mayor peligrosidad del delincuente y, en consecuencia, pi-
den su supresión, pues no puede admitirse que la peligrosidad del delincuen- te fundamente una agravación de la pena(11). La pena tiene su fundamento en
la gravedad del delito, mientras que la peligrosidad únicamente puede fun- damentar la imposición de una medida de seguridad.
Para Mir Puig(12) el fundamento de la reincidencia se encuentra en “la
insuficiente toma de consideración y, en este sentido, mayor desprecio, cua- lificado como rebeldía frente a los bienes jurídicos” y puede suponer única- mente una mayor gravedad de lo injusto, pues el delincuente al delinquir por segunda vez está infringiendo dos normas: la implícita en el delito que co- mete y la que prohíbe especialmente la repetición delictiva tras la condena. Este aumento de injusto es insuficiente, sin embargo, según él, para justifi- car la existencia de la agravante, pues por un lado estaría demasiado alejado de la idea de lesión o peligro de bienes jurídicos y por otro, en el reinciden- te se aprecia, o cabe presumir, en general, una disminución de la capacidad de inhibición y por tanto, una menor gravedad de la culpabilidad. Propone, por ello, Mir Puig, en definitiva, la supresión de la agravante de reinciden- cia y su sustitución por medidas de seguridad vinculadas a la idea de la ha- bitualidad criminal(13).
La circunstancia agravante de reincidencia no puede hallar su funda- mento, a mi juicio, en una mayor gravedad de lo injusto, pues el desvalor de la acción o el desvalor del resultado del nuevo delito no se ven incre- mentados por la condena anterior. En el Derecho Penal de un Estado so- cial y democrático de Derecho la reincidencia solo puede hallar su funda- mento en una mayor gravedad de la culpabilidad. Cuando la reincidencia es específica, es decir el nuevo delito es igual o de la misma naturaleza que aquel por el que el sujeto había sido condenado ejecutoriamente con ante- rioridad, la culpabilidad suele ser mayor. El sujeto actúa no solo con un co- nocimiento seguro de la antijuridicidad, sino incluso de la punibilidad de la conducta. Si se produce un aumento o disminución de la capacidad de autodeterminación solo será comprobable de una manera limitada. Puede
(10) Pues la reincidencia no supone necesariamente una mayor peligrosidad del delincuente; véase, a este respecto, RODRÍGUEZ MOURULLO. En: Comentarios al Código Penal. T. I, pp. 743-744.
(11) Según MARÍN DE ESPINOSA CEBALLOS, Elena B. el fundamento de la agravante de reincidencia sería la mera posibilidad de iniciación del hábito de cometer delitos semejantes, considera, como es lógico, este fundamento insuficiente y propone la supresión de la agravante; véase, La reincidencia: Tratamiento dogmático y alternativas político criminales, Comares-Facultad de Derecho Universidad de Granada, 1999, pp. 194 y ss. y 380.
(12) Véase: MIR PUIG. La reincidencia en el Código Penal. Bosch, Casa Editorial, 1974, p. 527 y ss. y Derecho Penal, Parte General. 7ª ed., editorial B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2004, p. 624. (13) Propuesta a la que se adhieren COBO DEL ROSAL-VIVES ANTÓN. Derecho Penal, Parte General.
aceptarse, sin embargo, en principio, que el conocimiento seguro de la an- tijuridicidad, el de la punibilidad (que se trata de un ilícito penal, por tan- to de especial gravedad), la advertencia implícita en la sentencia condena- toria (la advertencia individual como aspecto de la prevención especial) y el haber recibido de hecho, aunque la reincidencia sea impropia, un trata- miento tendente a conseguir la reinserción social, determinan un aumen- to de la capacidad de autodeterminación conforme a sentido, conforme a la norma. Estos factores superan generalmente, con creces, la menor in- hibición del sujeto que ya ha delinquido a hacerlo de nuevo(14). La exigi-
bilidad de la obediencia al Derecho es, además, en estos supuestos mayor. En el sujeto se apreciará asimismo, generalmente, una actitud de rebeldía frente a las exigencias del ordenamiento jurídico, es decir una disposición de ánimo o talante hostil al Derecho. En la reincidencia genérica, cuando el nuevo delito y el anterior sean de diferente naturaleza estos argumentos tienen, sin duda, menor fuerza. Me parece acertada, por ello, la supresión de la agravante de reincidencia genérica(15).
Hay que reconocer, sin embargo, que incluso en la reincidencia especí- fica en alguna ocasión puede no ser mayor la capacidad de autodetermina- ción del sujeto, dada su personalidad o por no haber recibido, de hecho, un tratamiento adecuado para conseguir su reinserción social. Puede no darse también, en alguna ocasión, en el sujeto, una actitud de rebeldía frente a las exigencias del ordenamiento jurídico. La circunstancia agravante de reinci- dencia debería tener, por ello, un carácter meramente facultativo(16). En nues-
tro Código penal vigente su apreciación es, sin embargo, obligatoria (nº 8 del art. 22 y artículo 66, regla 3ª). Cabría, no obstante, de lege lata, una in- terpretación teleológica restrictiva de la circunstancia agravante, de acuerdo con su fundamento, de modo que se apreciara únicamente cuando pusiera de manifiesto una mayor gravedad de la culpabilidad(17).
(14) ROXIN considera que la agravante de reincidencia es dificil de conciliar con el principio de culpabilidad: “Pues la capacidad de resistir la tentación de cometer nuevos delitos no aumenta sino que disminuye con el número de condenas previas”; véase, C. ROXIN. Was bleibt von der Schuld im Strafrecht übrig?
Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht. 1987, fasc. 4, pp 360-361.
(15) En el Proyecto de nuevo Código penal de 1992, la apreciación de la reincidencia genérica era facultativa (art. 65), mientras que la de la reincidencia específica resultaba obligatoria (art. 63.3).
(16) Díez Ripollés proponía que también la reincidencia específica fuera de apreciación facultativa, al comentar la regulación de la reincidencia en el Proyecto de 1992; véase DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis.
Las circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal en el Proyecto de Código Penal de 1992. La Ley, Año XIV, nº 3250, 30 de abril de 1993, p. 4. Adela Asúa consideraba ya, en su tesis
doctoral, que de mantenerse la agravante de reincidencia, esta debería tener un carácter meramente facultativo: véase, La reincidencia, Universidad de Deusto, Bilbao, 1982, pp. 460-461.
(17) Véase un magnífico estudio empírico, criminológico, de la reincidencia en España, sus factores y la influencia en la misma de las prácticas carcelarias, en Justicia penal y reincidencia, de Santiago REDONDO, Jaume; FUNES y Eulàlia LUQUE. Fundació Jaume. Callís, Barcelona, 1994.
No cabe objetar a este fundamento de la agravante de reincidencia que “no es adecuado porque hay que tener presente que toda culpabilidad pro- viene del acto aislado”, que “si justificamos la agravación de la pena en una mayor culpabilidad del reincidente, ese juicio de culpabilidad no se basaría en un acto aislado, sino en el estado total del autor, esto es, en el carácter del reincidente”(18). La culpabilidad es, sin duda, culpabilidad por el hecho, pero
a la hora de determinar si la acción u omisión típica y antijurídica realizada le era reprochable al sujeto, y, en caso afirmativo, en qué medida, tienen un valor decisivo una serie de circunstancias personales relativas a su vida ante- rior, su entorno familiar y social, su educación, su actividad laboral, sus an- tecedentes penales, su personalidad(19).
Se ha cuestionado en nuestro país la constitucionalidad de la agravan- te de reincidencia, por estimarse que infringía, entre otros, los principios de culpabilidad y ne bis in idem.(20) La cuestión de inconstitucionalidad, plan-
teada por el Juzgado de Instrucción de Daroca (en Aragón), fue resuelta en sentido negativo por nuestro Tribunal Constitucional en la sentencia de 4 de julio de 1991, de la que fue ponente el magistrado D. Luis López Guerra. El Tribunal Constitucional consideró que “la Constitución Española consagra, sin duda, el principio de culpabilidad como principio estructural básico del Derecho Penal, de manera que no sería constitucionalmente legítimo un de- recho penal de autor, que determinara las penas en atención a la personali- dad del reo y no según la culpabilidad de este (...) Pero la consagración cons- titucional de este principio no implica en modo alguno que la Constitución haya convertido en norma un determinado modo de entenderlo, como es el de la ‘normalidad de la motivación’”. De otra parte –sigue diciendo el Tri- bunal Constitucional– tampoco este entendimiento del principio de culpa- bilidad permite sostener, como afirma el juez proponente, que la compleja regulación de la reincidencia no permite a los ciudadanos aprehenderla nor- malmente ni prever, por tanto, las consecuencias de sus actos”(21). El Tribu-
nal Constitucional consideró asimismo que la agravante de reincidencia no infringía el principio ne bis in idem, “pues no se vuelve a castigar el hecho anterior o los hechos anteriores (...) sino única y exclusivamente el hecho posterior”. El criterio es correcto, pues, a mi juicio, la culpabilidad es, gene-
(18) Véase, en este sentido, MARÍN DE ESPINOSA CEBALLOS, Elena B. La reincidencia: Tratamiento
dogmático y alternativas político-criminales. p.178.
(19) Véase, a este respecto, mi Curso de Derecho Penal Español, Parte General. III, Teoría jurídica del delito 2, Tecnos, Madrid, 2001, pp. 45-46.
(20) ZAFFARONI considera, en Argentina, que la agravante de reincidencia es inconstitucional por infracción de los principios de culpabilidad, ne bis in idem y de proporcionalidad; véase ZAFFARONI, E.R., ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal, Parte general. EDIAR, Buenos Aires, 2000, pp. 1009 y 1013.
ralmente, mayor en el nuevo hecho delictivo realizado, al menos en la rein- cidencia específica, por las razones anteriormente mencionadas.
La mencionada sentencia del Tribunal Constitucional dio lugar a que el Supremo abandonara la línea jurisprudencial iniciada por la sentencia de 6 de abril de 1990 (art. 3195), de la que fue ponente Bacigalupo. En ella se mantenía el criterio de que la agravante de reincidencia solo se debe aplicar cuando con ello la medida de la pena no resulte más elevada que la medi- da de la culpabilidad por el hecho, sin tener en cuenta la conducta anterior del sujeto. Partía esta sentencia de la base errónea, a mi juicio, de que la re- incidencia no influye en la medida de la culpabilidad y obedece únicamente a consideraciones de prevención especial o prevención general(22). Si así fue-
ra, la agravante de reincidencia sería contraria al principio de culpabilidad y por tanto anticonstitucional.
El planteamiento del legislador español de combatir la delincuencia habi- tual mediante la agravante de reincidencia o de multirreincidencia es, además, erróneo desde el punto de vista político criminal. El delincuente reinciden- te se distingue conceptualmente del delincuente habitual. Hay un concepto criminológico de delincuente habitual, del que es preciso partir para conse- guir la necesaria clarificación conceptual. Desde el punto de vista criminoló- gico, delincuente habitual es aquel en el que por la comisión reiterada de he- chos delictivos se ha creado un hábito de delinquir. El delincuente habitual
(22) El Tribunal Supremo mantuvo este criterio en sentencias posteriores, por ejemplo en la del 2 de diciembre de 1991, que casó la sentencia de la Audiencia Provincial de Granada del 6 de junio de 1989, que no había aplicado la agravante de reincidencia por estimarla derogada por el apartado 3 de la disposición derogatoria de la Constitución (“Asimismo quedan derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en la Constitución”). La sentencia de la Audiencia Provincial de Granada se inspiraba básicamente en el pensamiento de Zugaldía, que considera que la reincidencia no supone un aumento de la culpabilidad y puede resultar, por tanto, contraria al principio de proporcionalidad y suponer, a su vez, una infracción del principio ne bis in idem; véase ZUGALDÍA ESPINAR, José Miguel. “Sobre la inconstitucionalidad de la agravante de reincidencia”. En: Poder Judicial. 2ª época, nº 13, marzo 1989,