Existen en nuestra legislación dos sistemas para la reparación del daño:
1) La reparación específica en especie o in natura consiste en la ejecución de una obligación
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de producirse el evento dañoso. Para que ello pueda producirse, deberán existir las posibilidades materiales y jurídicas que lo permitan.
2) La reparación por equivalente o en dinero se traduce en la entrega de un equivalente a la víctima
(normalmente pecuniario) con entidad suficiente para la restauración del valor perjudicado. Esta última forma de reparación es más dúctil y es la que se ha impuesto en la práctica judicial. En materia de daño moral, el resarcimiento tenderá netamente a la satisfacción de la víctima, es decir, a la compensación, ya que no puede borrar los perjuicios ocasionados. Es el ejemplo típico de reparación por equivalente.
La cuestión en el art. 1740 del Código Civil y Comercial.
Art. 1740 (Reparación plena). "La reparación del daño debe ser plena. Consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie. La víctima puede optar por el reintegro específico, excepto que sea parcial o totalmente imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero. En el caso de daños derivados de la lesión del honor, la intimidad o la identidad personal, el juez puede, a pedido de parte, ordenar la publicación de la sentencia, o de sus partes pertinentes, a costa del responsable".
La actual redacción del art. 1740 establece que la reparación plena consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por “el pago en dinero o en especie”. La norma reafirma el principio de la reparación plena o completa del daño, precisando que la indemnización puede ser en dinero o en especie. El deudor realizará la reparación en dinero pero la víctima puede optar por la reparación en especie salvo que ello sea imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se deberá reparar en dinero.
En el tercer supuesto, la norma contempla aquellos casos de lesión de daños personalísimos (como por ejemplo el honor, la intimidad o la identidad personal); la reparación puede consistir en la publicación de la sentencia. Este tipo de resarcimiento es a pedido de parte; no puede el juez hacerlo de oficio. Es válido aclarar que la publicación de la sentencia no es incompatible con el pago de los daños. La publicación tiende a evitar el daño futuro o trata de no agravarlos; tampoco elimina los daños padecidos. En estas situaciones es perfectamente válido obtener la publicación de la sentencia a cargo del responsable además de una reparación en dinero.
La reparación en especie o por equivalente no pecuniario Entonces, para que proceda la reparación en especie, es necesario:
a) Petición de parte: conforme lo señalado, el damnificado podrá optar libremente por la reparación en especie.
b) La reparación en especie debe ser posible: para que proceda la reparación en especie, la misma debe ser posible material y jurídicamente. La posibilidad de reparación debe ser juzgada con criterio amplio, pero a la vez prudente y ponderando no sólo los aspectos fácticos y económicos, sino también la razonabilidad respecto del obligado. Dentro de esta posibilidad debemos distinguir:
Daños patrimoniales directos e indirectos:
- la reparación en especie se aplica, en realidad, a los daños patrimoniales directos, siempre que dichos daños recaigan en bienes fungibles, es decir que tienen equivalente de similar calidad.
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Si bien es opinable, la reparación del bien deteriorado por el dañador es una modalidad de dicha especie.
- En caso de daños patrimoniales indirectos, la reparación in natura no procede. Esto es así ya que no puede reintegrarse específicamente el bien afectado cuando se lesionan derechos personalísimos, tales como integridad corporal, honor, intimidad, etc. Ni tampoco el daño indirecto en su segunda aserción, esto es, cuando quien pretende el resarcimiento es un tercero (por ejemplo la viuda que reclama daño patrimonial derivado del fallecimiento del esposo). Reparación en especie y ejecución forzada de la obligación: en la esfera del cumplimiento
obligacional, no se debe confundir la reparación del daño en especie con la ejecución forzada de la prestación debida por el deudor o con el cumplimiento de un tercero a cargo del deudor. Ambas manifestaciones intentan satisfacer a la prestación debida; en consecuencia, constituyen formas de cumplimiento in natura y no reparación del daño in natura. Mediante las mismas, se realiza el interés del deudor, conforme a su naturaleza y destino.
Reparación en especie y reintegración del derecho conculcado: no se debe confundir tampoco la reparación en especie con la reintegración del derecho conculcado a raíz del ilícito. Un buen ejemplo de ello es el caso del robo o hurto; el responsable deberá restituir la cosa sustraída al dueño y reparar, además, todo perjuicio que le haya producido. Quien restituye la cosa pone fin a la acción dañosa ya iniciada, pero no repara el daño causado derivado de la privación de la cosa, o el daño moral que pueda haber originado. Si la cosa se destruye, el derecho a obtener la prestación se convierte en derecho a la reparación y en ese caso puede operar la indemnización por equivalente de su valor y accesorios.
Reparación en especie y daño ambiental: esta forma de reparación tiene gran relevancia en materia de daño ambiental, ya que permite intentar restablecer la situación anterior, conculcada por el ilícito, lo cual es compatible con los principios que determinan el desmantelamiento de sus efectos y los principios ambientales (art. 41 de la CN, ley 25675). Ejemplo de este modo de reparación del daño ambiental son el saneamiento de un río contaminado, la recolección de residuos en baldíos, la reforestación en zonas incendiadas, etc.
c) Que no importe un ejercicio abusivo del derecho. Conforme al art. 1740 del CCC, no opera la reparación en especie cuando la misma importe un ejercicio abusivo del derecho (art. 10 del CCC). En tal caso, el deudor podrá solicitar el pago de una indemnización pecuniaria. Corresponde al deudor alegar y probar dicha onerosidad excesiva.
d) Que no sea de aplicación la facultad de atenuar la indemnización por razones de equidad (art. 1742 del CCC): en caso de serlo, el derecho del demandado no puede ser limitado en razón de haberse articulado la retención de reparación en especie, con lo cual deberá proceder la reparación pecuniaria.
La reparación en dinero
La indemnización pecuniaria opera por medio de una suma de dinero que se entrega como equivalente del daño sufrido por la víctima en su patrimonio, o con el fin de darle una satisfacción jurídica al daño moral sufrido.
Enseñan Pizarro y Vallespinos (2014) que diversas cuestiones deben tenerse en cuenta a la hora de determinar esa indemnización:
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a) El principio del interés: a la hora de valorar y cuantificar el perjuicio (moral o patrimonial) se debe tener en cuenta el damnificado concreto y no uno hipotético. En consecuencia, se deberá tener en miras la relación especial que tenía el afectado sobre la cosa o bien jurídico dañado. Esto es lo que normalmente se denomina “principio del interés”
Daño patrimonial directo: el mismo es el que –tomando en cuenta el objeto del daño- recae “directamente” sobre el patrimonio de la víctima y no sobre cuestiones extrapatrimoniales como los derechos personales o el honor. En este caso, se deberá el valor ordinario del bien más el valor subjetivo (material o espiritual), en función de las circunstancias del caso. Es decir que, si bien el valor indemnizatorio coincide con el valor del bien en plaza o mercado, en el caso concreto podría aumentarse el mismo en función del valor subjetivo. Excepcionalmente, la ley sólo toma en cuenta el valor objetivo, como ocurre en la expropiación.
Daño patrimonial indirecto: el daño patrimonial indirecto recae en la persona, los derechos o facultades de la víctima. El principio del interés tiene un sentido aun más contundente, en tanto se deben computar las condiciones particulares del afectado: edad, condición familiar, sexo, profesión, entidad cualitativa del daño y posibilidades de superación, etc. Estas circunstancias deben ser ponderadas con razonabilidad, prudencia y flexibilidad.
Daño moral: en el daño moral, el principio de interés afecta notablemente la indemnización en cuanto la misma debe tener en cuenta el carácter personal y subjetivo, poniendo acento en la espiritualidad del afectado.
b) La indemnización: ¿capital global o renta? Normalmente, la indemnización se paga mediante la entrega de una suma de dinero que contiene el capital global que representa el daño experimentado (moral o patrimonial). La sencillez y la extendida práctica judicial son aliados de este sistema. Sumado a ello, evita los riesgos económicos que solemos experimentar en países como el nuestro, en los cuales, dadas las condiciones económicas, de no ser pagada la indemnización como capital global, puede tornar ilusoria la indemnización en forma de renta por el paso del tiempo y las crisis económicas. El otro sistema es el de renta periódica, que irá cubriendo los daños continuados de la víctima. Este sistema tiene el beneficio de ser más adecuado para los casos de daño continuo, aunque quizás es menos seguro dadas las eventualidades económicas como la inflación o la insolvencia del responsable.
c) Valoración y cuantificación del daño: la valoración y cuantificación del daño son dos operaciones diferentes. La valoración del daño implica constatar su existencia y entidad cualitativa (aestimatio) del daño. Se constata la existencia en el mundo de los hechos. Posteriormente se produce la cuantificación del daño (taxatio), que implica traducir y liquidar dicho perjuicio en una indemnización.