LA DENOMINADA ACCIÓN PAULIANA O
III. NATURALEZA JURÍDICA: ¿SUSTANCIAL O PROCESAL?
No hay que negar que la acción pauliana otorga al acreedor un poder de injerencia en la esfera patrimonial del deudor, junto con una variedad de poderes a fi n de establecer la inefi cacia de los actos de dis- posición del deudor en casos de que ocasione una disminución en su patrimonio que ponga en riesgo la satisfacción de sus intereses. Y como señala Barbiera, pero señalando a la responsabilidad patrimonial, “se connota pues como una situación subjetiva activa del acreedor, del tipo del derecho potestativo, que reúne en sí la posibilidad de hacer recurso de los varios medios legales, sea sustanciales o procesales para satisfacer sus intereses, modifi cando las situaciones subjetivas del deudor, sin que este pueda hacer nada para impedirlo”178.
La doctrina mayoritaria establece que se deriva el mecanismo de- nominado acción pauliana (del desarrollo anterior, queda claro que la palabra “acción” no lo hace un remedio procesal, ya que no se refi ere a la acción en términos procesales) de un derecho potestativo de la parte
177 VARSI ROSPIGLIOSI. Enrique. “Libertad personal” (Comentarios al literal a) del numeral 24 del artículo 2 de la Constitución). En: La Constitución comentada. Tomo I, 2ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 355. 178 BARBIERA, Lelio. Responsabilità Patrimoniale, Disposizioni generali. In Commentario del Codice Civile.
afectada179 (Ej. Acreedor), algunos incluso señalan que más particular-
mente es un derecho potestativo expropiativo180. De todas formas se
debe señalar que es un instituto de derecho sustancial aunque como la mayoría de los derechos sustanciales tenga que recurrir al área procesal, por tanto con efectos meramente declarativos. En efecto un derecho po- testativo se defi ne como “el poder de incidir en la esfera jurídica ajena mediante un acto unilateral; y que a tal poder es correlativa, en el lado pasivo, una situación de sujeción, entendida en el sentido que el sujeto pasivo de la relación nada debe hacer, pero tampoco nada puede hacer para impedir que su esfera jurídica vaya a ser modifi cada por el acto de ejercicio del derecho potestativo”181 y ello se verifi ca “cuando el titular
de un derecho potestativo lo ejercita; es decir, asume aquella iniciativa que constituye, precisamente el contenido de su poder”182.
Sin embargo, cierto sector de la doctrina nacional señala que la ac- ción pauliana es una mera pretensión procesal de inefi cacia183 como lo
pensaron antiguos juristas italianos de la mitad del siglo XX como el maestro procesalista Carnelutti que sostenía que dicha sanción (como la consideraba) pertenecía al Derecho Público184; sin embargo, ello fue
materia de críticas por parte de la doctrina de la época, resaltando entre ellas la fi gura de Emilio Betti que refutó señalando que “se confunde la sanción si se la considera como expectativa de una satisfacción por parte del acreedor y correlativa responsabilidad por parte del deudor, con el
179 PROTO PISANI, Andrea. Le tutele giurisdizionali dei diritti. Studi Jovene, Nápoles, 2003, p. 207, que sostie- ne que es un derecho potestativo como tutela constitutiva.
180 BIANCA, Massimo. Diritto Civile, La Responsabilità. Ob. cit., p. 408.
181 CARPINO, Brunetto. “Diritti Potestativi”. En: Enciclopedia Giuridica. Vol. VIII, Istituto della Enciclopedia Italiana, Treccani, Roma, 1989, p. 1. Asimismo, señala que la otra característica es dada por el modo de ac- tuación del derecho que dependa de la voluntad del titular, no habiendo necesidad de la cooperación de algún otro sujeto.
182 NICOLO, Rosario. Las situaciones jurídicas subjetivas. Ob. cit., p. 15. De igual modo Lordi que señala que “es la facultad de provocar unilateralmente una modificación en la esfera jurídica ajena (facultad llamada de formación” (Tomado de LORDI, Antonio. Seminario sobre el concepto de Derecho, las fuentes del Derecho
y las situaciones jurídicas. Traducción libre de Carlos Zamudio Espinal. En: <http:/www.diritto.oit/articoli/
civile/lordi4.html.>).
183 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. El Acto Jurídico Negocial. Ob. cit., p. 349. Aunque dicho autor no explica el porqué de dicha opinión. Del mismo modo: BELVEDERE, Andrea. “Il linguaggio del códice civile: Alcune osservazioni”. En: Trattato di diritto privato, diretto da Pietro Rescigno, Saggi, aggiornamenti, indici, UTET, Turín, 1987, p. 11.
184 CARNELUTTI, Francesco. “Diritto e proceso nella teoría della obligazioni”. En: Studi Chiovenda. 1927, pp. 225-341. En la misma línea Andreoli. Citado por BETTI, Emilio. Teoría General de las Obligaciones. Tomo II. Traducción de José Luis de los Mozos. Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1970, p. 401. En la misma línea BELVEDERE, Andrea. Ob. cit., p. 11.
poder o facultad procesal de actuar la sanción. Sabemos perfectamente que la acción de ejecución no debe ser confundida con la garantía, esto es con la responsabilidad que es inherente a la misma relación obligato- ria; pero una cosa es esta garantía y responsabilidad en sí misma con- siderada, y otra cosa es el poder de promover la actuación en el orden procesal. Pues bien, la teoría procesalista suprime el aspecto privado de la obligación, para tener presente solo el poder de promover la actua- ción de la sanción. Para nosotros es de plena evidencia que el poder de promover la actuación de la sanción tiene en sí mismo un carácter mera- mente procesal; pero ello supone, como elemento que debe ser actuado, como razón que deba invocarse y ser realizada, una sanción la cual no puede ser establecida si no por el mismo derecho sustancial; es decir, por el Derecho Privado”185.
Concordante con ello, anotamos que toda situación jurídica implica necesariamente, para que pueda ser protegida o ejercida, recurrir a la tutela jurisdiccional, lo que no conlleva que sea de carácter procesal. En efecto, como a inicios del siglo veinte señalaba el eminente profesor de la Universidad de Göttingen, Paul Oertmann, que “puede ser que, para la producción del efecto de que se trate, sea necesaria, además de la de- claración del titular del derecho potestativo, una resolución judicial”186.
Pero ello no cambia que los instrumentos de tutela deben ser consi- derados como elementos constitutivos, también autónomos, de las situa- ciones jurídicas187.
Nuestro propia regulación, nos lleva a pensar lo mismo, ya que de acuerdo a nuestro Código Civil (artículo 199) el acreedor puede ejer- citar frente a los terceros adquirentes las acciones que correspondan sobre los bienes del acto inefi caz, resultando obviamente afectados en
185 BETTI, Emilio. Ob. cit., pp. 401-402.
186 OERTMANN, Paul. Introducción al Derecho Civil. Traducción de la 3ª edición alemana por Luis Sancho Seral, Editorial labor S.A., Barcelona, 1933, p. 364.
187 En ese sentido, TERRANOVA, Giuseppe. “La estructura de las situaciones subjetivas: contribución a una semántica de la obligación”. En: Revista de Derecho. Volumen 5, Universidad de Piura, 2004, p. 406. Quien señala que “si se concibe al crédito como un racimo de poderes, alguno de los cuales subordinados a la ve- rificación de determinados eventos, no existe ninguna dificultad en admitir que tal situación jurídica pueda abrirse a nuevas potencialidades, sobre el plano de la tutela, según los intereses implicados paulatinamente (incumplimiento de una singular deuda, insolvencia de una empresa, crisis de un sector económico de parti- cular relieve, entre otros)”.
su esfera jurídica188. Como bien señala Massimo Bianca, “es un poder
no solamente de activar la intervención del juez sino el poder de tutelar un interés prevalente sobre otros sujetos, o sea, una posición de derecho sustancial”189.
Por otro lado, cuando señalan que la acción pauliana es una mera pretensión procesal de inefi cacia, tratando de expresar su carácter pro- cesal, dicha denominación no es exacta, ya que otros remedios también pueden calzar en dicha denominación como la resolución, rescisión y toda fi gura que incida en la inefi cacia del negocio jurídico ya que al ex- presarse en un proceso terminan como parte sustancial de una “preten- sión procesal de inefi cacia de un negocio jurídico o contrato”.
Por último, la acción pauliana en nuestra legislación se ubica en el Código Civil no en el Código Procesal Civil, y antes de que sea acusado de “codiguero” señalo que a nivel de la jurisprudencia tampoco es con- siderada como una pretensión procesal o mejor dicho de carácter proce- sal, ya que a nivel de Corte Suprema de Justicia, cuando se expide una casación respecto a la acción paulina se le analiza a nivel sustantivo ya que su incorrecta aplicación o inaplicación indebida, o conforme a los términos de la nueva regulación (que solo es un cambio de palabras)190
una “infracción normativa que incida directamente sobre la decisión contenida en la resolución impugnada” la Corte Suprema Civil no re- suelve señalado que ha habido una violación del debido proceso sino a una incorrecta apreciación de las normas sustantivas, declarando infun- dado el recurso de casación. En consecuencia, no hay duda de que nues- tro ordenamiento jurídico ha optado por establecer el carácter sustancial del mecanismo de tutela materia de análisis.
188 Conforme con ello: ARIANO DEHO, Eugenia. “Sobre la prescripción de la revocatoria ex artículo 195 CC”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 103, Año 12, Gaceta Jurídica, Lima, abril, 2007, p. 164, pie de página N° 7.
189 BIANCA, Massimo. Ob. cit., pp. 437-438. Del mismo modo COSATTINI, Luigi. Ob. cit., p. 55. En nues- tra doctrina nacional encontramos a: MORALES HERVIAS, Rómulo. “Fraude contra los acreedores como remedio de invalidez o de ineficacia”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 100, Año 12, Gaceta Jurídica, Lima, enero, 2007, p. 140.
190 Me refiero a la Ley N° 29364 que modifica las normas procesales a nivel casatorio. Ver para ello: ARIANO DEHO, Eugenia. “Notas a primera lectura sobre la reforma del recurso de casación civil (y sobre la reducción de las competencias de la Corte Suprema)”. En: Actualidad Jurídica. N° 187, Gaceta Jurídica, Lima, julio, 2009, pp. 19-22.
Ello resulta confi rmando con sendas casaciones que lo toman así: Casación N° 781-2002-Santa, Casación N° 1429-2003-Lima, Casación N° 3510-2000-Lima, aunque usan el término “facultad” y especifi car que se refi ere a un derecho potestativo, “debiéndose entender que pese al re- querimiento de un pronunciamiento judicial, la alteración de la esfera jurídica ajena no ocurre por la actuación estatal, sino por la actuación del derecho potestativo del particular”191.
Con respecto a la denominación “acción revocatoria”, recordemos lo señalado líneas atrás, en que tiene un antecedente directo en la actio pau-
liana192 que permitía revocar los actos de enajenación del deudor, por lo
que permitía indirectamente la restitución de la cosa193; es decir, el efec-
to era la nulidad en la época romana, por lo que “el bien enajenado era retornado al patrimonio del deudor y habría podido ser objeto, en caso de incumplimiento, de la acción ejecutiva194; de ahí su nombre de acción
revocatoria que producía el efecto de restitución.
Actualmente, la acción pauliana romana no es la misma de la que nosotros conocemos y aplicamos, por ello no se debería llamar acción pauliana, tampoco acción revocatoria porque se ha reemplazado ese efecto con el efecto de la inoponibilidad y limitada, algunos por ello plantean nombres como acción fraudulenta195 o acción de inefi cacia196.
Fuera de ello, no lo tomen como una exquisitez semántica, sino que es importante llamar a las cosas por su nombre o por lo que expresan, para evitar futuras o “presentes” confusiones.
191 ESPICHÁN MARIÑAS, Miguel. “Acción revocatoria y tratamiento de los actos de disposición a título gra- tuito anteriores al crédito”. En: Revista Jurídica del Perú. Tomo 84, Gaceta Jurídica, Lima, febrero, 2008, p. 359, pie de página 8. También del mismo autor y con el mismo título en Diálogo con la Jurisprudencia. N° 111, Año 13, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre, 2007, p. 108, pie de página 9.
192 TALAMANCA, Mario. Istituzioni dei Diritto Romano. Giuffrè, Milan, 1990, p. 659.
193 De acuerdo, OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO Freyre, Mario. “Efectos del incumplimiento”. En:
Lumen. Nº 5, Unife, enero-diciembre, 2004, p. 62.
194 ROSELLI, Federico. Responsabilità Patrimoniale. I mezzi de conservazione. Giapichelli Editore, Torino, 2005, p. 320. <http://www.ambientediritto.it/Dottrina_2005/ Azione_revocatoria_Roselli.htm>.
195 VIDAL RAMÍREZ, Fernando. El Acto Jurídico. 6ª edición, Gaceta Jurídica, 2005, p. 453. 196 TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Acto jurídico. 2ª edición, IDEMSA, Lima, 2001, p. 577.