normas penales incompletas

1.6 la función del derecho penal

2. lOS fIneS de lA penA: pReVenCIÓn VS. RetRIBUCIÓn 2.1 teORíAS ABSOlUtAS

2.2 teORIAS RelAtIVAS

2.2.1 teorías de la prevención General 2.2.2 teorías de la prevención especial 2.2.3 teorías de la Unión

3. líMIteS GARAntíStICOS

3.1 el pRInCIpIO de leGAlIdAd

3.1.1 Garantías del principio de legalidad

3.1.2 Requisitos de las normas penales derivados del principio de legalidad 3.1.2.1 lex Certa

3.1.2.2. lex Stricta 3.1.2.3 lex Scripta 3.1.2.4 lex praevia

3.2 el principio de Intervención Mínima 3.3 el principio de Culpabilidad

3.4 principio de lesividad 4. la ley penal

4.1 Concepto de ley penal. 4.2 Clases de leyes penales

el deReChO penAl. fUndAMentO y líMIteS

A SU InteRVenCIÓn. lA ley penAl. ÁMBItO de AplICACIÓn

José De la Mata Amaya

letrado del tribunal Constitucional España

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5. lA InteRpRetACIOn de lA ley penAl 5.1 COnCeptO

5.2 ClASe de InteRpRetACIOn

5.3 pRInCIpIOS ReCtOReS de lA InteRpRetACIOn

5.4 pROBleMAS de lA InteRpRetACIOn de lAS leyeS penAleS 5.4.1 erratas de Imprenta

5.4.2 errores de Redacción 6. ÁMBItO de AplICACIOn

6.1 ÁMBItO teMpORAl de lA ley penAl. el pRInCIpIO de IRRetROACtIVIdAd 6.1.1 principio General: el principio de Irretroactividad de las leyes penales. 6.1.2 excepciones al principio fundamental

6.1.2.1 Retroactividad de la ley penal más favorable

6.1.3 excepciones a la Retroactividad de la ley penal más favorable: las leyes temporales y excepcionales.

6.2 AMBItO eSpACIAl de lA ley penAl. 6.2.1 principio territorial

6.2.1.1 Concepto de “territorio”

6.2.1.1 Concepto de “lugar de Comisión”

6.2.2 principio Real o de defensa

6.2.3 principio de la nacionalidad o de la personalidad. 6.2.4 principio de perseguibilidad universal.

6.2.5 principio de derecho penal por Representación.

7. teRRItORIAlIdAd y eXtRAteRRItORIAlIdAd. lA eXtRAdICIÓn 7.1 COnCeptO.

7.2 ClASeS de eXtRAdICIÓn

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1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO DEL DERECHO PENAL

1.1 EL DERECHO PENAL COMO MEDIO DE CONTROL SOCIAL

las Constituciones de que se dotan las sociedades democráticas recogen el contenido básico de un acuerdo social. el conjunto de valores que este acuerdo in- corpora constituyen los principios superiores que orientan el desarrollo social, inspi- ran la actuación de los poderes públicos (condicionando su actuación a la obtención de determinados fines) y fijan los objetivos que la sociedad aspira alcanzar.

Sin embargo, por sólidamente asentado que esté el sistema de convivencia so- cial en los valores constitucionales y por más que exista un amplio acuerdo sobre sus contenidos, esto no es suficiente, por sí mismo, para lograr su completa implementa- ción. para ello se requiere el recurso de distintas instituciones sociales que, con dis- tintos métodos y objetivos, tratan de que las personas que conviven en esa sociedad internalicen dichos valores y principios, los asuman como propios y se comporten conforme a los mismos.

EL DERECHO PENAL.

FUNDAMENTO Y LÍMITES A SU

INTERVENCIÓN.LA LEY PENAL.

ÁMBITO DE APLICACIÓN

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en otras ocasiones, cuando los anteriores mecanismos sociales fallan, hay otros que tratan de garantizar directamente el orden social, procurando que los compor- tamientos individuales se ajusten, en todo caso, al orden de convivencia establecido. y siempre lo hacen del mismo modo: identificando determinados comportamientos que resultan inaceptables para el sistema, estableciendo algunas sanciones o castigos para quienes incurren en los mismos, y precisando cuál es el procedimiento que se seguirá para aplicarlos.

Cada uno de estos sistemas de control social actúa, desde luego, en sectores di- ferentes, y con metodologías diversas: la familia, el sistema educativo, el ámbito laboral y profesional, el de las relaciones sociales, la esfera religiosa, las relaciones jurídicas, etc.

el derecho penal es también un sistema de control social que opera junto a los anteriores mecanismos sociales y que persigue, como estos, idéntica finalidad. Se diferencia, sin embargo, de los mismos, en primer lugar, en que se concentra en los comportamientos que se consideran más inadmisibles, esto es, en los ataques más graves contra el sistema social. en segundo lugar, en que las sanciones que aplica son las más rigurosas. y, en tercer lugar, en que el procedimiento empleado para imponer- las es el más formalizado.

estas características determinan precisamente dos de las peculiaridades del de- recho penal:

1) en primer lugar, su limitado campo de actuación. en cuanto el derecho penal es el sistema de control social que proporciona las respuestas más graves a los ataques más intolerables, es el último mecanismo que la sociedad emplea, re- servándolo sólo para aquellos supuestos en que la inadaptación o inadecuación de los comportamientos individuales no puede repararse o corregirse median- te otros instrumentos menos lesivos, que se muestran insuficientes, o en que la gravedad de los ataques a los valores comúnmente aceptados ponga en serio peligro a la organización social.

2) en segundo lugar, su virtualidad limitada. el derecho penal no tiene la capacidad de alcanzar por sí solo la finalidad que sólo el conjunto integrado de todos los medios de control social tienen, esto es, la convivencia armónica dentro del respeto a los principios y valores sociales superiores. pretender utilizar el dere- cho penal como único agente de transformación social, desconociendo la tarea prioritaria y más eficaz que debe realizarse por medio de otros instrumentos de control social (por ejemplo, el sistema educativo), sólo conduce al sufri- miento (por la imposición de graves sanciones de contenido pretendidamente ejemplarizante) y a la frustración, ante la imposibilidad de alcanzar los objetivos propuestos.

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“El Derecho Penal es una técnica de definición, comprobación y represión de la desvia-

ción. Esta técnica ... se manifiesta en restricciones y constricciones sobre las personas de los potenciales desviados y de todos aquellos de los que se sospecha o son conde- nados como tales. Las restricciones son tres, y corresponden … al delito, a la pena y al proceso. La primera restricción consiste en la definición y prohibición de los comporta- mientos clasificados por la ley como desviados. La segunda consiste en el sometimiento coactivo a juicio penal de todo aquello que resulte sospechoso de una violación de las prohibiciones penales. La tercera consiste en la represión o punición de todos aquellos a quienes se juzgue culpables de una de dichas violaciones”

FERRAJOLI, Luigi. En Derecho y Razón. Teoría del galantismo penal.

1.2 DERECHO PENAL ObJETIVO Y SUbJETIVO

el derecho penal puede entenderse en dos sentidos, objetivo y subjetivo. el Derecho Penal objetivo es el conjunto de normas penales. es decir, en con- junto de reglas jurídicas que determinan los comportamientos que resultan inacep- tables para el sistema (delitos y contravenciones), las sanciones o castigos que deben imponerse a quienes incurren en los mismos (penas y medidas de seguridad), y las reglas para la aplicación de estas consecuencias jurídicas.

el Derecho Penal subjetivo, derecho a castigar o ius puniendi, es la facultad del estado para crear y aplicar el derecho penal objetivo, es decir, el derecho que tiene el estado para definir delitos, establecer penas y aplicarlas.

definir el derecho penal como un conjunto de normas penales no implica que el objeto de estudio de la disciplina sea simplemente el conocimiento o memoriza- ción de las normas contenidas en el Código penal.

en primer lugar, hay que tener en cuenta que el derecho penal persigue ela- borar instrumentos que posibiliten y faciliten la aplicación racional de tales normas penales a los casos reales que presenta la práctica forense. por esta razón, si bien la ley penal es el punto de partida, la jurisprudencia penal, que determina los criterios a emplear a la hora de la aplicación práctica de la norma en los tribunales por parte de jueces, fiscales y defensores debe ser también objeto de consideración del penalista.

en segundo lugar, la aplicación de las normas jurídico-penales a los casos reales se lleva cabo, como se ha indicado, mediante instrumentos conceptuales que tienen por objeto, precisamente, ayudar al jurista práctico a trasladar el contenido de las normas penales a los casos concretos. estas teorías penales son la teoría del delito, que permite determinar si una determinada conducta es o no delito, y la teoría de la individualización de la pena, que permite determinar racionalmente cuál es la canti- dad de pena que debe aplicarse en cada caso concreto.

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1.3 DERECHO PENAL ObJETIVO

el punto de partida a la hora de definir el derecho penal es la definición clásica de VOn lIZt: “Conjunto de reglas jurídicas establecidas por el estado que asocian al crimen como hecho la pena como su legítima consecuencia”.

esta definición admite algunas objeciones, que deben ser destacadas:

la primera es que el derecho penal no es, simplemente, un catálogo de sancio- nes, unidas a unas reglas dirigidas a los jueces y fiscales ordenándoles su imposición cuando las personas incurran en determinados comportamientos. Antes que eso, es un conjunto de prohibiciones y mandatos dirigidos a los ciudadanos, indicándoles, bajo la amenaza de una pena, qué comportamientos no pueden desplegar.

CASO: Norma penal primaria y secundaria.

Objetivo formativo: Diferenciar entre las norma penal primaria y secundaria Material de lectura de referencia:

“Sin el recurso a la sencilla idea de que el Derecho Penal establece, en sus normas, standards de comportamiento para alentar ciertos tipos de conductas y desalentar otros, no podemos distinguir una multa (castigo) de un impuesto sobre determinada actividad lícita. Esto, asimismo, es una grave objeción a aquellas teorías del Derecho que, en aras de la simplicidad o uniformidad, oscurecen la distinción entre normas primarias que establecen standards de comportamiento, y normas secundarias que especifican lo que los funcionarios tienen o pueden hacer cuando aquéllas son infringidas. Estas teorías insisten en que todas las normas jurídicas son, ‘en realidad’, directivas para que los funcionarios impongan ‘sanciones’ bajo ciertas condiciones, por ejemplo, si alguien comete un asesinato. Sin embargo, sólo si mantenemos a salvo la distinción (oscurecida de tal forma por ese tipo de teorías), entre el objetivo primario del Derecho de alentar o desalentar determinados tipos de comportamiento, y su sanción meramente auxiliar o medio reparador, adquirirá sentido la noción de delito u ofensa”.

H.L.A. HART, en “Introducción a los principios de la pena”, en Derecho y Moral, Ensayos analíticos.

Describir, en el tipo penal de homicidio (“El que voluntariamente mata a otro, se hace reo de homicidio”), cual es la norma penal primaria y cual es la norma penal secundaria

la segunda es que en la definición propuesta se hace referencia únicamente a delitos y penas, sin que se haga referencia a los estados peligrosos y a las medidas de seguridad. el delito es la infracción culpable de una norma jurídico-penal, y la pena

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es el castigo asociado por la norma a dicha infracción culpable. Sin embargo, en los

sistemas penales modernos se incluyen dos nuevos elementos: el estado peligroso, y la medida de seguridad.

la medida de seguridad se justifica, al igual que la pena, por ser un medio de lucha contra el delito. la diferencia entre ambas radica en que la pena atiende al acto cometido, y su base es la culpabilidad, en la medida de seguridad se atiende a la peligrosidad.

el estado peligroso o peligrosidad es la situación de la que cabe inferir una re- levante probabilidad de delincuencia futura respecto de un sujeto.

la medida de seguridad es, por lo tanto, la reacción defensiva de la comunidad estatal ante esa probable delincuencia futura. no participa, pues, de la naturaleza de la pena. esta es un mal que se impone por la comisión de un delito, mientras que la medida de seguridad es un tratamiento dirigido a evitar que un sujeto peligroso lle- gue a cometerlo. la pena se impone porque se ha cometido un delito. la medida de seguridad se impone como medio de evitarlo. en este sentido, se ajusta mejor que la pena a la personalidad del delincuente, y tiene como objetivo específico su rehabili- tación y posterior readaptación a la vida social.

esta peligrosidad de un sujeto puede constatarse antes o después de que se haya cometido delito alguno, lo que permite diferenciar entre peligrosidad predelic- tual y postdelictual, que es la probabilidad de delinquir nuevamente que muestra la persona que ya ha cometido un delito. pues bien, el presupuesto de las medidas de seguridad jurídico penales lo constituye la peligrosidad postdelictual. y ello porque el derecho penal se ocupa del delito, al que vincula determinadas consecuencia jurídi- cas. es decir, que el presupuesto o punto de partida de toda reacción jurídico penal es siempre la comisión de una conducta criminal, sin que deba activarse la maquinaria penal (sino otros medios de control social) en supuestos de peligrosidad social, no exteriorizada mediante la comisión de un comportamiento delictivo.

en función de las anteriores consideraciones, puede definirse el derecho penal como el conjunto de normas jurídicas, reguladoras del poder punitivo del estado, que definen delitos, prohíben su comisión y asocian a los mismos, como presupuesto, penas y/o medidas de seguridad como consecuencia jurídica.

1.4 DERECHO PENAL SUbJETIVO

Como se indicó anteriormente, el derecho penal en sentido subjetivo refiere a la potestad punitiva que corresponde al estado. desde esta perspectiva, el derecho penal en sentido objetivo lo constituyen las concretas manifestaciones de aquel dere- cho a penar o ius puniendi, que están recogidas en las normas penales vigentes.

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la referida potestad punitiva está referida a la capacidad del estado para crear normas incriminadoras. esta capacidad requiere que el derecho penal del estado cumpla determinadas condiciones y respete ciertos límites para ser legítimo. de he- cho, el concepto de Ius puniendi está íntima e indisolublemente unido a la pregunta de dentro de qué límites puede un estado de derecho ejercer legítimamente esta potestad punitiva.

desde esta perspectiva, el derecho penal en sentido subjetivo se considera como el “conjunto de condiciones que determinan la legitimidad de la amenaza y aplicación de las penas por parte del estado”.

la propia Constitución política exige que el derecho penal del estado cumpla determinadas condiciones para ser legítimo:

a) el respeto a los derechos de la persona, cuya protección efectiva constituye la finalidad principal del estado (art. 8 CRd).

b) las penas no pueden ser vejatorias ni implicar pérdida o disminución de la in- tegridad física del individuo o de la salud del individuo (art. 8.1. CRd).

c) está prohibida la pena de muerte (art. 8.1. CRd).

desde otra perspectiva, el derecho penal en sentido subjetivo puede referirse a la potestad atribuida a determinados órganos del estado (juzgados y tribunales), para imponer las penas y medidas de seguridad previstas en las leyes, siempre y cuando concurran los presupuestos previstos en las mismas, es decir, que concurra la violación de las prohibiciones o mandatos que las normas penales incorporan.

desde este enfoque es claro que el ius puniendi no puede actuarse si no se produce la conducta humana prevista en la norma. ley penal y delito son, por tanto, presupuestos del ius puniendi.

naturalmente, la mera concurrencia de ley y delito tampoco son suficientes para el definitivo ejercicio del ius puniendi. de conformidad con el art. 3 Cpp, nadie puede ser condenado a una pena o medida de seguridad sin un juicio previo. es decir, que la facultad de castigar del estado precisa ser reconocida por los tribunales legí- timamente constituidos (art. 4 Cpp), en una sentencia firme, y mediante el proceso legalmente establecido (art. 7 Cpp).

de esta definición del derecho penal en sentido subjetivo como un conjunto de condiciones que determinan la legitimidad de la aplicación de penas por el estado se deducen los límites del ius puniendi, que se traducen en los denominados princi- pios penales que, por su importancia, han alcanzado consagración constitucional o legal expresa: principio de protección, de lesividad, de culpabilidad, in dubio pro reo, de no exigibilidad, etc.

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1.5 LA NORMA PENAL

Una vez se ha definido el derecho penal como un conjunto de normas, queda claro que el elemento básico que lo constituye son normas jurídico penales.

la norma jurídico-penal no difiere, en nada, estructuralmente, de otro tipo de normas, sociales o jurídicas. Como toda norma, consta de un supuesto de hecho y de una consecuencia jurídica. la diferencia entre ellas reside en que en la norma penal el supuesto de hecho lo constituye un delito o un estado peligroso, y la consecuencia jurídica es una pena o una medida de seguridad.

prototipo de una norma penal es el art. 318 Cp: “los que expendieren o des- pacharen bebidas falsificadas que contengan mixtiones nocivas a la salud, serán con- denados a prisión correccional de seis días a un año, y multa de cinco a veinte y cinco pesos”. esta es una norma penal completa, en la que el supuesto de hecho es “expen- der o despachar bebidas falsificadas que contengan mixtiones nocivas a la salud”, y la consecuencia jurídica “prisión correccional de seis días a un año, y multa de cinco a veinte y cinco pesos”

las normas penales suelen expresarse a través de preceptos legales. pero, de- ben diferenciarse claramente ambos conceptos. la norma jurídica es un mensaje prescriptivo, que transmite a los ciudadanos un mandato o prohibición de actuar o de no hacerlo, y que transmite a los jueces y fiscales unas indicaciones precisas, orde- nándoles la imposición de penas o medidas cuando las personas incurran en deter- minados comportamientos. desde esta perspectiva, por lo tanto, todas las normas penales que están recogidas en la parte especial del Código penal y que contienen la descripción de un comportamiento delictivo contienen, en realidad, dos normas jurídicas: la dirigida al ciudadano y la dirigida a jueces y fiscales.

desde otra perspectiva, las normas penales en ocasiones coinciden con un pre- cepto legal, como en el caso del delito contra la salud pública anteriormente indicado. Sin embargo, en otros casos el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica están repartidos en distintos preceptos o artículos del Código penal.

es el caso, por ejemplo, del delito de homicidio. el art. 295 establece el supuesto de hecho: “el que voluntariamente mata a otro, se hace reo de homicidio”. el art. 304 párrafo II establece la consecuencia jurídica: “el culpable de homicidio será castigado con la pena de trabajos públicos”.

en los supuestos en que los preceptos legales que recogen el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica están en íntima conexión, como ocurre cuando son artículos consecutivos o cuando están en la misma sección o capítulo del Código penal, también pueden considerarse normas penales completas.

Sin embargo, no siempre esto es así:

- de un lado, las disposiciones de la parte general del Código penal no suelen contener mensajes prescriptivos. estos preceptos tienen la misión de configurar y

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precisar el alcance de los preceptos contenidos en la parte especial, que siempre deben ser interpretados y aplicados a la luz de tales preceptos generales. Así, por ejemplo, el art. 3 Cp, que dispone que las tentativas de todos y cada uno de los delitos consignados en la parte especial del Código penal “no se reputan delitos, sino en los casos en que una disposición especial de la ley así lo determine”. desde este enfoque, es claro que todas las normas jurídico-penales son incompletas, porque todas deben completarse con otras para su aplicación. Así, por ejemplo, aunque los arts. 295 y 304 describen la acción de matar, para su aplicación hay que tener en cuenta los pre- ceptos del Código penal que establecen situaciones en las que matar no constituye delito, así como aquellos otros que definen y precisan en qué consiste la pena de trabajos públicos.

- de otro lado, no siempre es tan fácil encontrar la estructura normativa básica de la norma penal. Muchas veces, para completar el supuesto de hecho o la conse- cuencia jurídica es preciso acudir a artículos del Código penal que están en otros

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