C ONCURSO DE DELITOS

Pueden producirse a través del comportamiento del sujeto activo situaciones que afecten a dos o más tipos penales. Así, el que ostentando públicamente distintivos de un cargo o función falsificados obligue a una autoridad, funcionario o servidor público a practicar un determinado acto funcional. Estaremos aquí ante la figura del concurso ideal de delitos, es decir, aquella situación jurídica especial en la que un mismo comportamiento imputable al mismo sujeto en unidad de tiempo y espacio vulnera varios tipos penales, produciéndose entonces un concurso de leyes que le serán aplicables al infractor (para el caso tomado como ejemplo, los arts. 362, 365 y el 427, segundo párrafo).

Una segunda posibilidad es que el sujeto cometa distintamente en momentos separados diferentes delitos. Así, en el mismo caso, el que usurpa función pública (art. 361), destruye registros destinados a servir de prueba (art. 372), desobedezca o resista la orden de autoridad (art. 368) o cause desorden en la sala de sesiones municipales (art. 375). Estamos aquí ante lo que se denomina concurso real de delitos, es decir, diferentes comportamientos que afectan^diversos tipos penales. Puede ocurrir también que un funcionario público cometa peculado (art. 387), daños (art. 205) y estafa (art. 196), situa-

(I27) _{Al respecto puede revisarse: ROJAS VARGAS, Fidel, Actos preparatorios,}

ción en la que igualmente habrá concurso real de delitos. La pena a aplicar, tanto en el caso del concurso ideal y real, será la del delito más grave, debiéndose en el segundo caso tomarse en cuenta el resto de penas fijadas en las figuras penales que concursan a efectos de aplicar sanciones accesorias. X. CONSECUENCIAS JURÍDICAS .

El sistema de sanciones penales para los particulares que delinquen afectando el bien jurídico «administración pública» utiliza: a) penas conjuntas: privativa de libertad e inhabilitación (arts. 361, 364, 369, 371 segundo párrafo); b) penas alternativas: privación de libertad o prestación de servicios comunitarios (arts. 362, 370, 371, 372 segundo párrafo, 375); o c) pena única (arts. 363, 365, 366, 367, 368, 373). El nivel b) de penas es el aplicable a los hechos delictuosos de menor gravedad.

En lo concerniente a los delitos especiales, es decir, los cometidos por funcionarios y servidores públicos contra la administración pública, se hace uso de cuatro clases específicas de pena: a) privativa de libertad para todas las figuras penales, con excepción de la figura del art. 381; b) multa (arts. 377, 381); c) prestación de servicios comunitarios de modo alternativo con la privativa de libertad (arts. 385, 387 tercer párrafo); y d) inhabilitación.

' La aplicación de la pena difiere en los delitos especiales en relación a los cometidos por particulares, por cuanto los primeros son castigados de modo imperativo con inhabilitación como pena accesoria (art. 39 del CP) además de la sanción principal. De tal modo que las clases de pena a), b) y c) siempre llevarán inhabilitación. Acertadamente la reforma practicada al Código Penal por Ley NQ _{28355 ha derogado las inhabilitaciones a título de «muerte civil»} que se aplicaban al Abogado (profesional particular que ejerce un servicio de necesidad pública) incurso en los delitos de cohecho activo y que se hallaban contempladas en el artículo 398 (que comprendía entre otros efectos la anulación de su inscripción en el libro de títulos de la Corte Superior de Justicia respectiva del Colegio de Abogados y la cancelación de su título de abogado).

Las inhabilitaciones -variedad de pena- aplicables a funcionario y servidor público se hallaban sujetas a tres regímenes establecidos

en el Código Penal(128)_{, hasta antes de la entrada en vigor de la Ley 28355, la} misma que supuso restablecer la serenidad y el equilibrio en materia de inhabilitaciones por delitos de cohecho específico de alto injusto penal. a) Por un lado, rige la cláusula general de la inhabilitación accesoria del

artículo 39 para todos los delitos cometidos por sujetos públicos que hayan supuesto infracción de deberes inherentes a la función pública y que no se hallen comprendidos bajo los alcances del artículo 426 del Código, lo cual será aplicable a la gran cantidad de delitos especiales propios e impropios difusos o dispersos a lo largo de los diferentes Títulos y Capítulos del Código Penal. Es consecuencia de este régimen accesorio de inhabilitación el que dicha pena sea igual en tiempo que la pena principal, es decir, la privativa de libertad.

b) Por otro lado, tenemos la cláusula general especial de inhabilitación contenida en el artículo 426, por la cual los delitos previstos en los Capítulos II y III del Título XVIII del Código Penal (delitos contra la administración pública y contra la administración de justicia) serán pasibles de una pena de inhabilitación de 1 a 3 años de conformidad con las descripciones de los incisos 1 y 2 del artículo 36. Esto quiere decir que en los delitos especiales de función concentrados, tales como el peculado, enriquecimiento ilícito, peculado, prevaricato, etc., la pena de inhabilitación no seguirá la suerte de la pena principal conforme a la regla de la accesoriedad, lo que convierte a esta inhabilitación especial en una de carácter principal al establecerse taxativamente el mínimo y el máximo imponible, siendo su ámbito de irradiación comprensivo de los delitos contenidos en los capítulos ya indicados, asunto que le confiere su característica de generalidad especial.

El contenido de las inhabilitaciones para los funcionarios y servidores públicos, según el artículo 426, está referido a la privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado

(i2S) véase ROJAS VARGAS, Fidel, "Las inhabilitaciones especiales en el marco de los delitos cometidos por funcionarios públicos contra la administración pública", en Diálogo con la Jurisprudencia, Na _{45, junio, Lima, 2002.}

aunque provenga de elección popular, y a la incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público. La aparente dificultad que se deriva de aplicar la pena de inhabilitación también a los particulares que lesionen el bien jurídico administración pública y mayoritariamente el bien jurídico administración de justicia -en la medida que el mensaje de la inhabilitación del artículo 426 es general- se soluciona al existir en el doble elenco de inhabilitaciones del artículo 36 el rubro de las incapacidades fácilmente imponibles a los particulares. c) En tercer lugar un régimen especial accesorio (por el mismo tiempo de la

pena principal) de inhabilitaciones reservado para los delitos de cohecho pasivo específico (cometido por magistrado, arbitro, fiscal, perito, miembro de tribunal administrativo o cualquier análogo, contemplado en el artículo 395 del Código Penal) y el delito de corrupción activa específica cometido por Abogado, regulado en el artículo 398-A y 398- B). En este régimen, el marco imponible de las inhabilitaciones comprende además de la incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público, la incapacidad para ejercer por sí o por tercero profesión, comercio, arte o industria, según disponga la sentencia, y una no consignada en la norma general de inhabilitación consistente en la suspensión de la colegiación respectiva. En el caso del artículo 398-A, la inhabilitación conminada en el artículo 398-B llega a abarcar ya no sólo la cancelación de la colegiación, en este caso del Abogado, sino que va más allá hasta ordenar la cancelación del título profesional por la Universidad que lo otorgó en el plazo perentorio de 8 días. Como es fácil advertir, este tercer régimen, sobre todo con relación a lo regulado en el artículo 398-B, contraviene el principio de legalidad y se sale de toda pauta de proporcionalidad y racionalidad en la respuesta punitiva, para colisionar radicalmente con principios constitucionales y con los fines mismos del derecho penal <129)_.

(129) véase infra, p. 769 y ss., una crítica al abuso de poder y a la arbitrariedad del legislador peruano al establecer dicha ilegal inhabilitación.

Este tercer régimen ha sido erradicado del Código Penal por la Ley 28355 del 6/10/04, dado que los artículos 395 y 398 en su nueva redacción ya no contemplan dicho marco de inhabilitaciones.

Son consecuencias accesorias del delito, focalizadas principalmente en los delitos de corrupción, el decomiso y la pérdida de los efectos provenientes de la infracción penal, lo que se especifica más con lo dispuesto por el artículo 401-B que señala para el enriquecimiento ilícito que los bienes decomisados e incautados serán puestos a disposición del Ministerio de Justicia para uso oficial del Poder Judicial o del Ministerio Público. En caso de dictarse sentencia condenatoria, dichos bienes serán adjudicados al Estado, y los que no sirvan para tal fin serán vendidos en subasta pública; de ser absolutorio el fallo, los bienes serán devueltos.

XI. PRESCRIPCIÓN

El Código penal peruano hace uso de un sistema doble de prescripción de la acción penal (o acabamiento para el Estado de su facultad de perseguir el delito). Si la acción penal aún no se ha iniciado rige la prescripción ordinaria (art. 80), es decir, prescribe el derecho del Estado a perseguir y sancionar el delito en el mismo término de tiempo fijado en la pena máxima conminada para el delito. En cambio si existe ya proceso penal, la acción prescribe en un término que se establece tomando la pena máxima para el delito incrementado en un 50%; tal es la llamada prescripción extraordinaria (art. 83, último párrafo). Igual sistema es aplicable a la prescripción de la pena, contada a partir del día en que la sentencia condenatoria quedó firme, es decir, consentida y/o ejecutoriada.

Lo señalado en el párrafo anterior rige para la pena privativa de libertad. Las otras clases de pena (la multa, inhabilitación y la prestación de servicios a la comunidad) prescriben a los 3 años (art. 80, quinto párrafo). Por lo común en este tema se presentan algunos problemas de interpretación que deberán ser resueltos vía análisis-integración de las normas penales y los principios del derecho orientadores del sistema penal peruano. Por sólo tomar un caso: el artículo 377 (delito de incumplimiento de obligación) tiene fijado un sistema de penas que contiene privación de libertad no mayor de 2 años y pena de multa,

ambas principales, y que se aplicarán al infractor conjuntamente. Aquí se produce, en lo que a prescripción de la acción penal se refiere, una situación peculiar, la pena privativa prescribe a los 2 años (prescripción ordinaria) y la multa a los 3 años.

Señala el art. 80 del Código penal que en caso de concurso real de delitos, las acciones prescriben separadamente en el plazo señalado para cada uno; en el caso de concurso ideal de delitos, las acciones prescriben cuando haya transcurrido un plazo igual al máximo correspondiente al delito más grave.

Existen dos circunstancias especiales que alteran sensiblemente los plazos de prescripción de la acción penal: a) La prescripción atenuada, si el autor tiene menos de 21 años o es mayor de 65 años, el plazo se reduce a la mitad (art. 81); y b) Prescripción agravada, si el delito cometido por funcionarios o servidores públicos es contra el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por éste, el plazo de prescripción se duplica, pero nunca será mayor de 20 años (art. 80, sexto y cuarto párrafo). Tal duplicación se entiende que opera en los delitos que lesionan el patrimonio del Estado (peculado, malversación de fondos, colusión defraudatoria y otros) e imputables a los funcionarios o servidores públicos; es decir delitos que protegen en tanto bien jurídico específico los intereses patrimoniales de la Administración Pública, y en cuya comisión u omisión han intervenido dichos sujetos públicos. Quedan fuera de dicho contexto otros delitos que afectando el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por él no suponen autoría - coautoría sustentada en la infracción de deberes especiales (delitos tributarios, aduaneros, hurtos o estafas contra el Estado, etc.). Igualmente la norma de agravación no alcanza a los restantes delitos de infracción de deber que lesionando o poniendo en peligro el bien jurídico administración pública no comprometen intereses patrimoniales en tanto objetos jurídicos específicos de tutela.

La tendencia que se registra en el discurso de la lucha anticorrupción y que se aprecia en el texto de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción es a un endurecimiento de los plazos de la prescripción, en el sentido de regular términos amplios. Al respecto el artículo 29 de dicha carta internacional señala que «Cada Estado Parte establecerá, cuando proceda, con arreglo a su derecho interno, un plazo de prescripción amplio para iniciar procesos por cuales-

quiera de los delitos tipificados con arreglo a la presente Convención y establecerá un plazo mayor o interrumpirá la prescripción cuando el presunto delincuente haya eludido la administración de justicia».