Origen y contenido de la justicia transicional

Respecto del origen de la justicia transicional existe diversidad de hipótesis, algunas la ubican en periodos históricos remotos232 _{y otras en periodos más}

recientes, posteriores a la segunda guerra mundial233_{. No obstante, el concepto}

moderno de justicia transicional adquirió relevancia internacional en tres periodos históricos fundamentales, el primer periodo se encuentra comprendido después de 1945 y finaliza con la guerra fría; el segundo periodo incluye la posguerra fría y se mantiene durante la ola de transiciones hacia la democracia y modernización que se dio desde 1989; de la tercera etapa hacen parte los conflictos contemporáneos, que mantienen vigentes olas de violencia234_.

Las definiciones de justicia transicional pueden variar levemente en la doctrina, pero tienen ciertos elementos comunes que pueden identificarse y llenan de contenido a la justicia transicional. En la doctrina se pueden encontrar definiciones como las siguientes:

En el marco de las Naciones Unidas, el concepto de justicia transicional comprende la variedad de procesos y mecanismos relacionados con los esfuerzos de una sociedad por resolver los problemas derivados de un pasado de abusos a gran escala, a fin de que los responsables rindan cuentas de sus actos, sirvan a la justicia y logren la reconciliación. Estos procesos pueden comprender mecanismos judiciales y no judiciales con diferentes niveles de participación internacional (incluso ninguna), así como abarcar el enjuiciamiento de personas, el resarcimiento, la búsqueda de la verdad, reformas institucionales, verificación de antecedentes, remoción del

232_{Op. Cit. LÓPEZ DÍAZ; GONZÁLEZ; ERRANDONEA, p.14-16.}

233_{NAJAR MORENO, Esperanza. Derecho a la verdad y justicia transicional en el marco de aplicación de la}

ley de justicia y paz.Grupo Editorial Ibáñez, 2009, p. 75.

cargo o una combinación de todos estos1[235]_.

El término Justicia Transicional se refiere a aquella disciplina o campo de actividades que pretende aportar soluciones y herramientas a las sociedades para enfrentar un legado de violaciones a los derechos humanos que tuvieron lugar en un momento determinado de la historia -puede ser reciente o más lejano- con los objetivos de alcanzar la reconciliación nacional, contribuir a consolidar la democracia, para reparar a las víctimas e instaurar una convivencia pacífica en aras de que no se repitan los mismos hechos2 [236]_.

(…) Una nueva noción de Justicia que opera dentro de los procesos a través de los cuales se llevan a cabo transformaciones radicales de orden político de un país que atraviesa por un periodo de violencia y pasa a otro de consolidación de la paz con la vigencia del Estado de Derecho, ofreciendo respuestas legales que tienen por objetivo enfrentar los crímenes cometidos por los regímenes anteriores. La Justicia transicional puede ser entendida como una rama de los derechos humanos, con un enfoque pluridisciplinario, integral y holístico. Sus métodos y su marco teórico suelen concentrarse, principalmente, en los desafíos planteados por las transiciones de la guerra a la paz, de gobiernos autoritarios a la democracia4 [237] _{o, de forma más}

genérica, en contextos de graves violaciones a derechos humanos que dan lugar a transformaciones políticas y sociales5_.238

La justicia transicional responde a una concepción de la justicia vinculada a los momentos de transición política de una situación de conflicto armado o de guerra civil hacia la paz, que busca lidiar con un pasado de graves violaciones de derechos humanos y/o del derecho internacional humanitario, enfrentando los crímenes cometidos bajo regímenes represores o durante el conflicto 235_{Cfr. “Estado de Derecho y la Justicia de transición en las sociedades que sufren o han sufrido conflictos”,}

documento del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas S/2004/619 de 3 de agosto de 2004, p. 4.

236_{BICKFORD, Louis. “Transitional Justice”. En:The Encyclopedia of Genocide and Crimes against Humanity,}

MacMillan Reference, USA, 2004, pp. 1045 a 1047. Véase asimismo LANDMAN, Todd y ROBINSON, Neil (eds.)The SAGE Handbook of Comparative Politics. Sage Publications, Londres, 2009, pp. 498 y 499.

237_{Véase, por ejemplo, la definición propuesta en el Informe del Secretario General de Naciones Unidas sobre}

El Estado de derecho y la justicia de transición en las sociedades que sufren o han sufrido conflictos, S/2004/616 de 3 de agosto de 2004, párrafo 8: La noción de “justicia de transición” que se examina en el presente informe abarca toda la variedad de procesos y mecanismos asociados con los intentos de una sociedad por resolver los problemas derivados de un pasado de abusos a gran escala, a fin de que los responsables rindan cuentas de sus actos, servir a la justicia y lograr la reconciliación.

armado o la guerra civil.13[ 239] _{(…) La justicia en periodos de transición}

contempla mecanismos que buscan dar cuenta de los elementos de verdad, de justicia penal, de reparación y de cambios institucionales14 [240]_{. Esto}

significa que la justicia transicional no solo tiene que ver con la garantía de la justicia retributiva penal con respecto a los crímenes y las violaciones cometidas y el diseño de instituciones que garanticen que los horrores del pasado no volverán a repetirse ocupan también un lugar primordial15 [241]_{. La}

justicia transicional es, en este sentido, una justicia que mira tanto hacia el pasado como hacia el futuro242_.

“La expresión ‘justicia transicional’ hace referencia a los procesos a través de los cuales se realizan transformaciones radicales de un orden social y político, bien sea por el paso de un régimen dictatorial a uno democrático, bien por la finalización de un conflicto interno armado y la consecución de la paz. Los procesos de justicia transicional enfrentan importantes dilemas, originados todos en la compleja necesidad de equilibrar los objetivos contrapuestos de justicia y paz243_.

Teniendo en cuentas los diferentes puntos de vista doctrinales, se puede colegir que los parámetros que llenan de contenido a la justicia transicional son: (i) este concepto tiene aplicación en Estados en los cuales se ha vivido un pasado de violaciones sistemáticas y graves de los derechos humanos; (ii) la justicia transicional consiste en diversas medidas o herramientas que busquen la

239_{Al respecto, Iván Orozco (2009); Mark Osiel (2000); Pablo de Greiff (2007); Jon Elster (2006); Carlos S.}

Nino (1998); Elizabeth Salmón (2006); Ruti Teitel (2000); Rodrigo Uprimmy (2006).

240 _{Al respecto, Pablo de Greiff (2006; 2007); Jon Elster (2006); Rodrigo Uprimmy (2006); Juan Méndez}

(1997).

241_{En este sentido, y en términos de las tensiones internas con las que tiene que lidiar la justicia transicional,}

esta no se limita a trata de garantizar en la negociación política que los autores de los crímenes y atrocidades cometidas en el pasado sean investigados, juzgados y sancionados penalmente –o que lo sean en alguna medida- sino que tiene que lidiar, a la vez, con las tensiones que surgen en torno a los otros elementos. Descubrir o establecer la verdad de lo que pasó (quiénes fueron los autores, como actuaron, por qué hicieron lo que hicieron) y hacerla pública, para que las sociedades se apropien conscientemente de ella, no es una labor pacífica, que no encuentre fricciones, como tampoco lo es decidir y definir cómo se repara a las víctimas o cuáles son los cambios institucionales que una sociedad debería promover y adoptar para no vivir hechos similares a los sufridos en el pasado que busca superar. Puede verse, al respecto, entre otros: IIDH (2005); Due Process of Law Foundation (2007).

242_{Op. Cit. RINCÓN, p. 26.}

243 _{UPRIMMY YÉPES, Rodrigo; SAFFON SANÍN, María Paula; BOTERO MARINO, Catalina; RESTREPO}

SALARIABA, Esteban. ¿Justicia transicional sin transición? Verdad, justicia y reparación para Colombia. Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, 2006, p. 13.

consolidación de un periodo de transición entre una situación de grave violencia a una en la cual se logre la reconciliación; (iii) respecto de las víctimas la justicia transicional garantiza el respeto de sus derechos a la verdad, justicia y reparación, considerando estos tres derechos los pilares fundamentales de la justicia de transición244_{; (iv) la justicia transicional se mueve entre el dilema de hacer}

concesiones a los victimarios y garantizar el respeto de los derechos de las víctimas, de tal suerte que se deben encontrar las medidas pertinentes que logren el equilibrio entre esas dos posiciones encontradas245_{; (v) los mecanismos usados}

deben atender a las circunstancias particulares de violencia o vejaciones que se vivieron en el pasado, reparando en el presente, para lograr un futuro de convivencia pacífica entre los victimarios y las víctimas y; (vi) los procesos de justicia transicional conllevan reformas institucionales sustanciales dentro del Estado.

En el escenario planteado, los conceptos de víctima y reparación adquieren unas connotaciones especiales, distintas de las que se les puede atribuir en los escenarios de afectaciones “comunes” de derechos, es decir, no tiene el mismo significado la víctima en la justicia transicional que en la ordinaria, y lo mismo sucede con la reparación.

La víctima en el derecho común se entiende como el sujeto pasivo de una conducta tipificada como delito por la legislación penal ordinaria. Contrario sensu, la víctima de la justicia transicional, planteada en esta investigación, es el sujeto pasivo de una conducta delictual que implica la trasgresión de normas internacionales de derechos humanos y derecho internacional humanitario, es decir, se trata de violaciones que trascienden la esfera restringida del derecho nacional de cada Estado y permite la reclamación y protección de derechos en instancias internacionales.

244 _{Sin que ello implique un reconocimiento absoluto de tales derechos, porque en escenarios de justicia}

transicional debe existir una cesión, a lo sumo mínima, de ciertos derechos para garantizar la efectividad de otros. Por ejemplo, se puede conceder beneficios de tipo penal a los victimarios, sacrificando la justicia, pero sin llegar al punto de la impunidad.

De otro lado, la reparación del derecho común se restringe, aunque no en todos los casos, a reconocer una indemnización a favor de la víctima de la violación. Mientras que la reparación en el contexto de la justicia transicional comprende, necesariamente, la reparación integral de la víctima, garantizando las medidas de restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición, atendiendo a las necesidades y particularidades de la víctima; una reparación como la del derecho común sería insuficiente e inocua en el caso de la justicia de transición.