LA PÉRDIDA DE LA OPORTUNIDAD ES INCIERTA Y EL DAÑO

dicho perjuicio:

“La pérdida de oportunidad constituye, entonces, una particular modalidad de daño caracterizada porque en ella coexisten un elemento de certeza y otro de incertidumbre: la certeza de que en caso de no haber mediado el hecho dañino el damnificado habría conservado la esperanza de obtener en el futuro una ganancia o de evitar una pérdida para su patrimonio y la incertidumbre, definitiva ya, en torno de si habiéndose mantenido la situación fáctica y/o jurídica que constituía presupuesto de la oportunidad, realmente la ganancia se habría obtenido o la pérdida se hubiere evitado”140.

3.7. LA PÉRDIDA DE LA OPORTUNIDAD ES INCIERTA Y EL DAÑO CIERTO

Otra sentencia que soporta la tesis en cuestión es la número 2025517 68001-23-15-000-1999-10755-01 10755, del 26 de abril de 1999, del Consejero Ponente Ricardo Hoyos Duque. Es muy importante mencionar que en esta se estudia la pérdida de la oportunidad dentro del nexo de causalidad.

Según esta, y respecto a la pérdida de la oportunidad, Angel Yaguez afirma que Chabas:

Señala que en estos casos los rasgos comunes del problema son los siguientes: 1. Una culpa del agente. 2. Una ocasión pérdida (ganar el juicio, obtención del puesto de azafata), que podía ser el perjuicio. 3. Una ausencia de prueba de la relación de causalidad entre la pérdida de la ocasión y la culpa, porque por definición la ocasión era aleatoria. La desaparición de esa oportunidad puede ser debida a causas naturales o favorecidas por terceros, si bien no se sabrá nunca si es la culpa del causante del daño la que ha hecho perderla: sin esa culpa, la ocasión podría haberse perdido también.

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Por tanto, la culpa del agente no es una condición sine qua non de la frustración del resultado esperado141.

Por otro lado, dice la sentencia número 11001-0203-000-2009-00770-00 de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, del 6 de mayo de 2013, con Magistrado Ponente Arturo Solarte Rodríguez, que el daño indemnizable debe ser cierto, personal y directo:

Suficientemente decantado tiene el ordenamiento jurídico que el daño indemnizable es aquel que además de cierto, debe ser personal y directo, todo lo cual se presenta cuando existe evidencia en cuanto a la realidad del perjuicio, cuando éste es sufrido por quien reclama su reparación, y cuando sea una consecuencia directa de un hecho civilmente imputable a un sujeto de derecho.142.

En virtud a esa característica aleatoria, y a la falta de prueba de la relación de causalidad entre la pérdida de la oportunidad y la culpa, es que debemos estudiar la pérdida de la oportunidad dentro del nexo de causalidad. No podemos ubicarla dentro del daño si decimos que la culpa del agente no es condición para la frustración del resultado que se espera y si decimos que no es seguro que el hecho sea el causante del daño. Esto porque como dice el Arturo Solarte, el daño debe ser cierto, personal y directo. Y la principal característica de la pérdida de la oportunidad es, en cambio, esa incertidumbre entre el hecho y el daño; esa mera probabilidad de que el hecho causara el daño.

Incluso, ha dicho tanto la jurisprudencia como la doctrina que ha de diferenciarse la pérdida de la oportunidad del lucro cesante. Esto porque en el lucro cesante hay certeza, pero no en la pérdida de la oportunidad. Dice la

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CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de veintiocho (26) de abril de 1999, C.P Ricardo Hoyos Duque. En ese sentido, DE ANGEL YAGUEZ, Ricardo. Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especial atención a la reparación del daño). Madrid, Ed. Civitas S.A., 1995, págs. 83-84.

142

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil, Sentencia del seis (6) de mayo de 2013, M.P Arturo Solarte Rodríguez.

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jurisprudencia, en Sentencia número 05001-23-26-000-1995-00082-01(18593), de agosto 11 de 2010, con Consejero Ponente Mauricio Fajardo Gómez:

Tal circunstancia es la que permite diferenciar la ‘pérdida de oportunidad’ del ‘lucro cesante’ como rubros diversos del daño, pues mientras que la primera constituye una pérdida de ganancia probable

─dado que, según se ha visto, por su virtud habrán de indemnizarse las expectativas legítimas y fundadas de obtener unos beneficios o de evitar una pérdida que por razón del hecho dañoso nunca se sabrá si habrían de conseguirse, o no_─, el segundo implica una pérdida de ganancia cierta ─se dejan de percibir unos ingresos que ya se tenían143─.

Y reitera la doctrina:

En el lucro cesante está ‘la convicción digamos más o menos absoluta de que determinada ganancia se produzca’, mientras que en la pérdida de chance hay ‘un álea que disminuye las posibilidades de obtenerla’, diríase que en el lucro cesante el reclamo se basa en una mayor intensidad en las probabilidades de haber obtenido esa ganancia que se da por descontado que de no haberse producido el hecho frustrante se habría alcanzado. Desde el prisma de lo cualitativo cabe señalar que el lucro cesante invariablemente habrá de consistir en una ganancia dejada de percibir, en tanto que la pérdida de chance puede estar configurada por una ganancia frustrada y además por la frustración de una posibilidad de evitar un perjuicio144.

También indica que:

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CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de once (11) de agosto de 2010, C.P Mauricio Fajardo Gomez.

144

Ibíd. En ese sentido, VERGARA, Leandro. Pérdida de chance. Noción conceptual. Algunas precisiones, LL, 1995-D-78, N° 3, apud TRIGO REPRESAS, Félix Alberto. Pérdida de chance,

110

No se trata, por supuesto, del tradicional lucro cesante, pues el daño que éste importa, es cierto en la medida en que el damnificado tiene un interés legítimo a la percepción de esos lucros al momento del evento dañoso. En otras palabras, el rubro lucro cesante no indemniza la pérdida de una mera expectativa o probabilidad de beneficios económicos futuros, sino el daño que supone privar al patrimonio damnificado de la obtención de lucros a los cuales su titular tenía derecho, es decir, título, al tiempo en que acaece el eventos damni145

3.8. LA REPARACIÓN QUE SE DA EN MATERIA DE PÉRDIDA DE