LA REPARACIÓN QUE SE DA EN MATERIA DE PÉRDIDA DE

ENTRE EL HECHO Y EL DAÑO PROBABLE, ESTUDIO QUE SE HACE EN SEDE CAUSAL

En la sentencia 248475 CE-SEC3-EXP1999-N11943 11943 del 3 de mayo de 1999, con Consejero Ponente Jesús María Carrillo Ballesteros, se presenta la opinión del profesor Juan Carlos Henao:

El caso típico de esta situación lo constituye la pérdida de una oportunidad que, al decir de la doctrinante SALLET, es un instrumento para medir la certeza del perjuicio” que “será considerado ( o no ) como suficientemente consolidado para ser reparado según el mayor o menor grado de certeza que se permita predicar de la pérdida de la oportunidad”.146 (Negrillas del texto).

Este apartado de la sentencia es pertinente porque, como se indicó en el primer capítulo de este texto, la reparación que se da en el tema de la pérdida de la oportunidad surge del cálculo de probabilidades entre el hecho y el daño

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CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de cuatro (4) de agosto de 2014, M.P. Margarita Cabello Blanco. Puede consultarse a SALINAS UGARTE, Gastón. Responsabilidad Civil Contractual. Tomo I. Editorial Abeledo Perrot. Santiago de Chile 2011.

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CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de tres (3) de mayo de 1999, C.P Jesús María Carrillo Ballesteros. Se recomienda sobre el particular la lectura de la obra JUAN CARLOS HENAO. El daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007. p. 159.

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probable, análisis que se realiza en sede causal. Tal como lo dice esta cita, la pérdida de la oportunidad es un instrumento para medir la certeza del perjuicio, para ver a partir de allí su consolidación y para que entonces se de su posterior reparación. Se deja así en evidencia la relevancia de la imputación jurídica dentro del nexo causal, ya que determina el quantum o contenido del daño, especificando cuánto hay que reparar (puede haber una infra reparación o una supra reparación porque ésta depende del juez).

Es importante también indicar lo que dice la sentencia 251477 25000-23-26- 000-1992-2602-01 14040 del 28 de noviembre de 2002, con Consejero Ponente Ricardo Hoyos Duque:

La jurisprudencia ha admitido la reparación del perjuicio que consiste en la pérdida de una oportunidad cuando el daño resulta de un acontecimiento que hubiera podido producirse y no se produjo y por lo tanto, no se sabe si dicho acontecimiento efectivamente se iba a producir. En este caso hay lugar a la reparación, únicamente, de las consecuencias que resultan de la privación de una oportunidad, es decir, “la pérdida de la oportunidad de ver que un acontecimiento se produzca... y no el hecho de que el acontecimiento no se produjo.147

Adicionalmente, expresa el Consejero Ponente Mauricio Fajardo Gómez, en la sentencia 05001-23-26-000-1995-00082-01 18593 del 11 de agosto de 2010, cómo se realiza esa cuantificación:

(_…) se requiere, ante todo, como en los demás casos de daños patrimoniales, una operación de cálculo, comparando la situación real del patrimonio después del evento dañoso y el estado imaginario que podría haber presentado si este último no hubiese sucedido. Pero a continuación, como sólo se trata de la frustración de un beneficio potencial, la doctrina ha aconsejado llevar a cabo un

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CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de veintiocho (28) de noviembre de 2002, C.P Ricardo Hoyos Duque. Puede consultarse: LARROUMET Christian. Teoría General del Contrato. Volumen II, Bogotá D.C.: Edit. Temis, 1993, P. 85.

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razonado balance de sus perspectivas en pro y en contra, de cuyo resultado podrá entonces deducirse la procedencia o no del resarcimiento de aquella y, en caso afirmativo, posibilitar también la fijación de la cuantía de un monto indemnizable, que guarde proporción con la ganancia esperada y que se perdiera, como igualmente con las demás circunstancias del caso148 .

Por otra parte, la sentencia número 2018416 76001-23-31-000-2004-01210-02 33492 del 26 de febrero de 2014 con Consejero Ponente Carlos Alberto Zambrano Barrera reitera lo dicho previamente:

Tratándose de eventos en los cuales se accede a la reparación de la pérdida de un chance, lo indicado no puede ser el reconocimiento, en favor de la víctima, del valor total de la ventaja de la cual fue privado o del deterioro patrimonial que no pudo evitar a raíz del hecho del demandado, sino tener en cuenta que la oportunidad desaparecida tenía un valor y que es éste el que debe ser restablecido; ese valor, según antes se indicó, ha de resultar indiscutiblemente inferior a aquél que hubiere correspondido en caso de haberse demostrado el vínculo causal entre la pérdida del beneficio esperado por la víctima y el hecho de aquel a quien se imputa la correspondiente responsabilidad resarcitoria; es más, como también precedentemente se indicó, el monto de la indemnización por la pérdida de la oportunidad habrá de establecerse proporcionalmente respecto del provecho que finalmente anhelaba el afectado, en función de las mayores o menores probabilidades que tuviere de haber alcanzado ese resultado en el evento de no haber mediado el hecho dañino149.

Se puede ver entonces que lo que se repara no es el provecho que se esperaba obtener o la pérdida que se deseaba evitar con la oportunidad, sino la pérdida de la oportunidad misma, de ese chance. Y tal como lo expresan

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FAJARDO GOMEZ, Ob. Cit. TRIGO REPRESAS, Félix Alberto. Pérdida de chance, p. 35.

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CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de veintiséis (26) de febrero de 2014, C.P Carlos Alberto Zambrano Barrera.

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varias de las sentencias citadas, el valor que se reconoce o repara al demandante, es claramente menor al valor total de la ventaja que no recibió o del menoscabo patrimonial que no pudo evitar. Entonces, a partir de ese valor total se realiza un cálculo de probabilidades de su consecución y se establece la indemnización.

3.9. SI EL NEXO CAUSAL ES DIFUSO, LA PÉRDIDA DE OPORTUIDAD