P RUEBA DE LA P OSESIÓN

La prueba de la posesión de muebles se reduce a la demostración de los dos elementos: tenencia y ánimo de dueño. Probar el primero implica demostrar que al objeto respectivo se le tiene aprehendido físicamente, o, al menos, que se le gobierna, controla, o se le tiene a su disposición. El segundo, por su naturaleza sicológica, es de imposible prueba directa; pero hay hechos que permiten deducirlo; son los que conforman, normalmente, la conducta de un dueño: que se le utiliza, se le mantiene, se le mejora, se le transforma o refacciona, etc., sin esperar anuencia de nadie. El poseedor ha de demostrar que se comporta respecto de la cosa, como se comporta un dueño.

Por cierto, el que alega posesión debe probarla. Pero el Código establece algunas presunciones (art. 719) y hasta una ficción (art. 731, en relación con el art. 2502).

Como se trata de la prueba de hechos, son idóneos todos los medios de prueba de admisión general (art. 1698 del CC. y 341 del CPC.)

La prueba de la posesión de inmuebles se trata al examinar las acciones posesorias.

B.

L

P

A

1. NOCIONES GENERALES.

El artículo 2492 define la prescripción en los siguientes términos: “La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales. Una acción o derecho se dice prescribir cuando se extingue por la prescripción”.

De la definición legal, se desprende que la prescripción puede ser adquisitiva (llamada también, por los romanos, usucapión) y extintiva (llamada también liberatoria). La primera produce la adquisición de la propiedad y se incluye entre los modos de adquirir el dominio. La segunda produce la extinción de las acciones y derechos ajenos y se incluye por ende entre los modos de extinguir las obligaciones (en estricto rigor, sólo se extinguen por la prescripción las acciones y no los derechos, porque siempre cabe la posibilidad de ejercer los últimos y retener lo dado o pagado por el deudor, quien habrá cumplido una obligación natural).

La doctrina ha discutido bastante acerca de la conveniencia de un tratamiento conjunto o

separado de ambas; los elementos comunes de lapso de tiempo e inactividad del titular del

derecho, así como algunas reglas comunes, por una parte, y las distintas funciones de cada una, por otra, intervienen en la discusión. Se ha aconsejado, por ejemplo, que la adquisitiva se reglamente entre los modos de adquirir el dominio y la extintiva entre los modos de extinguir las obligaciones.

En cuanto a la ubicación del tema al final del Código, los autores nacionales tienen dada como explicación: el modelo francés y el carácter consolidador de derechos que exhibe la prescripción, como para concluir la obra codificadora.

Este último aspecto justifica precisamente la importancia práctica de la institución de la prescripción. Ella apunta a la certidumbre de los derechos, a resolver de manera definitiva las relaciones jurídicas. Para beneficio de toda la sociedad, la prescripción precede a consolidar situaciones luego de cierto plazo, que no podrían quedar indefinidamente inciertas, pues si tal ocurriera, habría un evidente perjuicio para la convivencia de las personas. Adicionalmente, la difícil prueba del dominio se ve facilitada mediante la prescripción adquisitiva. No han faltado, sin embargo, aversiones al instituto, con reservas incluso morales.

2. REGLAS COMUNES A TODA PRESCRIPCIÓN.

Es tradicional hacer mención a tres reglas que, por ser aplicables tanto a la prescripción adquisitiva como a la extintiva, se las ha denominado "reglas comunes a toda prescripción".

2.1 Debe ser alegada (Art. 2493).

Tratándose de un beneficio, que podría ser renunciado, es justificado que se exija su alegación, no pudiendo el juez declararla de oficio. Por otra parte, es necesario que se hagan constar los antecedentes o elementos que configuren la pretensión de que ha operado; con la alegación se harán llegar esos antecedentes.

Se entiende también que, dados nuestro texto (art. 2513) y los efectos, dicha alegación no podría plantearse sino en un "juicio" y seguido contra legítimo contradictor, que sería el dueño contra quien se prescribe, en la prescripción adquisitiva (y el acreedor contra el que se prescribe, en la extintiva).

Se señalan situaciones excepcionales en que el juez debe declararla de oficio (como son las de prescripción de la acción penal y prescripción de la pena, arts. 93 y ss. del CP., y de prescripción del carácter ejecutivo de una acción, art. 442 del CPC.). Se ha discutido, sin embargo, el carácter de prescripción o de caducidad, sobre todo en el último caso. La alegación de la prescripción adquisitiva ha suscitado varias cuestiones, algunas de las cuales han debido resolverse por los tribunales:

- Substantivamente, no existen términos sacramentales para alegarla; basta una manifestación de voluntad clara en tal sentido (Gaceta de 1924, 1er _{sem., p. 297, sent. Nº}

72), Pero no basta una vaga referencia a ella, sino que debe alegarse en términos concretos (RDJ., t. 4, p. 355), aunque puede aceptarse una alegación tácita, si se deduce claramente de los argumentos del prescribiente (RDJ., t. 22, p. 699). En todo caso, deben indicarse al juez los elementos esenciales que la configuran (como ocurre con el plazo, que para saber si está cumplido, es necesario señalar desde cuándo ha de empezarse a contar) (RDJ., t. 27, p. 546)

- En el ámbito procesal se ha planteado una controversia de evidente interés práctico, acerca de la forma de alegarla.

Se ha sostenido que sólo procede alegarla como acción; es necesario obtener una declaración positiva del tribunal en orden a que habiéndose cumplido las exigencias, la cosa es del dominio del prescribiente, de modo que una pura excepción opuesta en base a la prescripción seria insuficiente. Como el art. 310 del CPC. se refiere a la "excepción de prescripción", y dispone que ella puede oponerse en cualquier estado del juicio, se estima que el precepto es sólo aplicable a la prescripción extintiva (por lo demás la adquisitiva, por su naturaleza, exige un juicio de lato conocimiento, lo que no se daría si se permitiera oponerla como excepción en cualquier estado del juicio). De esta manera, si el prescribiente es demandante, en su demanda accionará de prescripción, en tanto que si es demandado, al contestar deberá alegarla, como acción, mediante una reconvención (ver Contreras, Luis: "Algunos aspectos de la prescripción extintiva", en RDJ., t. 42, Prim. Parte, pp. 65 y ss. V. también Domínguez Benavente, Ramón: "Algunas consideraciones sobre la prescripción", en R. de Derecho U. de Concepción

Pero se ha negado también esa alternativa, apoyándose en el postulado, ya no muy compartido, de que la acción nace de un derecho. No existe la acción de prescripción, porque ésta es sólo un modo de adquirirlo. Así, lo que el prescribiente puede hacer es ejercer una acción, que derive de su dominio (como la reivindicatoria), señalando como causa de pedir la prescripción, ya que se dirá dueño y ello por la prescripción, debiendo entonces probar dicha prescripción. Y si se le demanda, sí podría excepcionarse mediante la prescripción, lo que, se afirma, reconoce el art. 310 del CPC, que no distingue entre prescripción adquisitiva y extintiva; sólo existe, pues, la excepción de prescripción (así, Méndez, Héctor, ob. cit., pp. 54 y ss.; también, del mismo autor, "De la alegación de la prescripción", en RDJ, t. 43, Prim. Parte, pp. 101 y ss.)

Por último, hay quienes afirman que puede alegarse tanto en forma de acción como de excepción, amparándose para ello en que la acción y la excepción no son sino simples medios o posiciones procesales que adoptan los derechos o intereses controvertidos; en ambas hay un derecho o interés que se hace valer y será la sentencia la que declarará cuál merece la garantía legal. Y se ha llegado a objetar que sea correcto procesalmente permitir al demandado reconvenir, estimándose aceptable en tal caso sólo la vía de la excepción (así, Rioseco, Emilio: "Sobre la forma procesal de alegar la prescripción", en R. de Derecho U. de Concepción Nº 61, p. 295. V. también, Veloso, Héctor: "La prescripción adquisitiva de dominio, ¿puede hacerse valer como excepción en juicio?", en R. de Derecho U. de Concepción Nº 65, pp. 347 y ss.)

La jurisprudencia no ha sido uniforme sobre el tema, aunque parece inclinarse por la necesidad de que se accione de prescripción (RDJ., t. 42, p. 449; t. 43, p. 467; t. 48, p. 553; t. 54, p. 68; t. 63, p. 336; t. 68, secc. 2a_{, p. 52; t. 82, secc. 2}a_{, p. 67; R. de Derecho U.}

de Concepción Nº 140, p. 192; Nº 100, p. 277; Nros. 31-32, p. 2667). Pero también se ha resuelto que puede ser alegada como acción o excepción (RDJ., 116, p. 301; t. 21, p. 595; t. 43, p. 418). Se ha admitido asimismo la excepción de prescripción sin resolver si es o no posible alegarla como acción (RDJ., t. 42, p. 23; t. 45, p. 324; t. 60, p. 403).

Un fallo ha resuelto que el actor no puede, en segunda instancia, pedir que se declare a su favor la prescripción adquisitiva; debió solicitarlo en su demanda. Y al mismo tiempo sostuvo que el demandado, por su parte, no puede oponer en segunda instancia la excepción de prescripción adquisitiva, porque se trata de una materia de lato conocimiento, a la cual no puede estarse refiriendo el art. 310 del CPC., que cuando permite oponer la excepción de prescripción en cualquier estado del juicio sólo se refiere a la extintiva (RDJ., t. 49, secc. 2a_{, p. 100). Se ha planteado también la posibilidad de que}

un acreedor alegue la prescripción que favorece a su deudor; un fallo lo ha rechazado, con voto disidente (RDJ., t. 35, p. 424).

2.2 No puede renunciarse anticipadamente (Art. 2494).

Siendo un beneficio, en cada caso particular en que están cumplidas las exigencias para que opere, puede renunciarse. Pero como en la aplicación de la institución hay un general interés comprometido, se impide renunciar a ella anticipadamente (art. 12), ya que de permitirse se intentaría la renuncia frecuentemente, al celebrarse actos o contratos, con lo que su vigencia práctica se iría inhibiendo.

El precepto mismo indica que la dicha renuncia puede ser expresa o tácita.

La estipulación de renuncia anticipada, es nula absolutamente. Se estaría infringiendo una ley prohibitiva (el art. 2494) y entonces el acto carece de objeto, con lo que sería inexistente o, al menos, nulo absolutamente, con los arts. 1461 inc. final, 1444, 1445 y 1682. Se llega también a la conclusión de nulidad absoluta estimando que tiene objeto, pero es ilícito, con los arts. 1466, parte final, y 1682.

Cumplidos los requisitos de la prescripción adquisitiva, para que sea posible renunciar a ella se exige poder de disposición del derecho de que se trata (art. 2495); como se estará actuando jurídicamente, parece claro que se ha de exigir, además, plena capacidad de ejercicio. Si se trata de dejar de poseer es evidente que son aplicables las reglas de capacidad para poseer. El precepto cobra importancia tratándose de la renuncia efectuada por representantes (legales o voluntarios), por cuanto si ciertos bienes (inmuebles, por ej.) pueden ser enajenados por el representante sólo previas ciertas formalidades, puede estimarse que ellas serían necesarias también para renunciar la prescripción adquisitiva cumplida a favor del representado, respecto de esa clase de bienes (más antecedentes, en Coniferas, Luis: "De la renuncia de la prescripción", en RDJ., t. 43, Prim. Parte, p. 86).

3.3 Las reglas son iguales para todas las personas (Art. 2497).

El precepto se explica en cuanto terminó con reglas de privilegio a favor de ciertas entidades (como la Iglesia y el Fisco) en materia de prescripción.

Por otra parte, no se contempla tampoco la llamada "acción rescisoria del dominio", conforme a la cual el dueño al que le habían ganado la cosa por prescripción, podía pedir que se rescindiera el dominio ganado por el prescribiente, probando que había estado imposibilitado de impedir esa prescripción. Pero sí existe el beneficio de la "suspensión" de la prescripción a favor de ciertas personas, como ya lo insinúa el propio art. 2497 al final .

4. CARACTERÍSTICAS DE LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA. 4.1 Es un modo de adquirir originario.

Aun cuando el objeto tenía un propietario anterior, el prescribiente no lo recibe de aquél; lo adquiere independientemente.

4.2 Permite adquirir el dominio de toda clase de bienes que puedan poseerse.

Permite adquirir el dominio y demás derechos reales, con excepción de las servidumbres discontinuas y continuas inaparentes. Para concebir un derecho real distinto del dominio adquirido por prescripción, puede pensarse, en términos generales, en derechos constituidos por quien no es dueño o constituidos en forma imperfecta.

En cuanto a la posibilidad de adquirir por prescripción los derechos personales, el tema se inicia con una polémica: la posesión de esta clase de derechos. Esa controversia es básica porque si se rechaza que exista posesión de derechos personales, se tendrá que rechazar, en consecuencia, su prescripción adquisitiva. En cambio, si se admite la posesión de estos derechos, la conclusión normal será la de que pueden ganarse por prescripción. Pero pudiere estimarse que, aunque es posible poseerlos, no puedan ganarse por prescripción (y sería uno de los casos de cosa poseíble, pero no prescriptible, que luego se tratarán).

En el Código hay dos preceptos que, en lo concerniente al objeto que se prescribe, aparecen dirigidos sólo a los derechos reales (arts. 2498 y 2512). Entonces, esos textos constituyen argumentos para el rechazo de la prescripción de derechos personales, sea que se repudie o se admita su posesión. En cambio, quien insista en que es posible ganarlos por prescripción, dirá que esas reglas no excluyen expresamente la prescripción de los derechos personales; que la circunstancia de dirigirse a los reales no implica necesariamente excluir a los personales.

Existe en el Código una regla que dispone que "toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho" (art. 2517), la que es aplicable, sin duda, a los derechos y acciones reales.

Pues bien, si se estima que los derechos personales no pueden ganarse por prescripción, entonces esa citada regla del art. 2517 se está entendiendo como reducida sólo a los derechos y acciones reales. En cambio, si se admite la prescripción de ellos, se le está entendiendo como aplicable a toda clase de derechos y acciones, tanto reales como personales.