Peligro en la demora

Este presupuesto está íntimamente ligado al peligro inminente y objeto que puede generar la demora del juez en establecer la certeza del derecho invocado. Aquí se evidencia la existencia de un peligro de daño jurídico derivado del retardo.

La duración del proceso principal se constituye en un peligro para el actor y los intereses que han motivado el pedido de tutela jurisdiccional, este peligro debe disiparse con el otorgamiento de una medida cautelar, de tal manera que se propenda a la eficacia de la decisión final.

El periculum in mora surge de un hecho jurídico conocido como tiempo, el espacio de tiempo que transcurre entre la interposición de la demanda y la decisión definitiva se traduce en la duración del proceso es justamente esta duración del proceso la que intenta combatir con las medidas cautelares.

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El periculum in mora según Calamandrei “no es genérico peligro de daño jurídico, el cual se puede en ciertos casos obviar con la tutela ordinaria, sino el peligro especifico de aquel ulterior daño marginal que puede derivarse del retraso consecuencia inevitable de la lentitud del proceso ordinario…”

Así podemos establecer en base a la cita de Calamandrei dos elementos inescindibles, inseparables y concurrentes del periculum in mora, de un alado el retraso traducido en la duración del proceso resulta una causa del ulterior daño, el daño ulterior del otro que incide directamente en la eficacia de la sentencia.

En algunas medidas cautelares el periculum in mora se presume o corre implícito en la norma, en otros casos se exige la comprobación de este presupuesto. En el primer caso según Serrá el presupuesto se transforma solo en fundamento de ésta y en el segundo caso la exigencia de éste, lo convierte en un verdadero presupuesto.

Barona Villar, grafica la necesidad de la tutela cautelar cuando haya un riesgo que amenace la efectividad del proceso y la sentencia, graficando los riesgos que pueden amenazar la efectividad de la sentencia, señala: 1). La insolvencia del demandado como supuesto que afecta la efectividad de la sentencia en sentido genérico; 2) la desaparición de un bien cuando se debe entregar éste, afecta la sentencia en un supuesto de ejecución especifica; 3) amenaza de la efectividad de la

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ejecución por no haber adoptado las medidas cautelares correspondientes; y 4) riesgo de que pierda la utilidad práctica los efectos no ejecutivos de la sentencia, por ejemplo cuando se declara el derecho de propiedad de un bien y el demandado lo vendió en pleno proceso.

Constituye requisito especifico la fundabilidad de la pretensión cautelar – junto con la verosimilitud del derecho-el peligro probable de que la tutela jurídica definitiva que el actor aguarda de la sentencia a dictarse en el proceso principal no puede, en los hechos, hacerse efectiva. Es decir que en razón del transcurso del tiempo los efectos de la decisión final resulten prácticamente inoperantes.

Por su parte Ugo Rocco48 señala que el periculum in mora no consiste, pues, en el peligro del retardo de la providencia definitiva, sino en la posibilidad de que en el periodo de tiempo necesario para la realización de los intereses tutelados por el derecho mediante el ejercicio de la función jurisdiccional, se verifique un evento, natural o voluntario, que suprima o restrinja tales intereses, haciendo imposible o limitado su realización por medio de los órganos jurisdiccionales.

Nuestra legislación recoge el peligro de la demora como un elemento sustancial de las medidas cautelares, sin embargo para nuestro codificador, no es esta la única posibilidad por la que se hace necesaria la expedición de una cautela, existe una

48 _{ROCCO, Ugo. Tratado de Derecho Procesal Civil. Tomo V. Editorial Temis-Depalma-Bogotá-Buenos Aires 1977.}

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fórmula más amplia facilitando el acceso a las medidas cautelares cifrada en el código de una forma escueta como cualquier otra razón justificable (Art. 611 C.P.C), lo que significa que en algunos casos esta “razón justificable” puede

desplazar al periculum in mora o convivir con ella. Así será cuando al solicitar una medida cautelar se alega una situación de inminencia de un perjuicio irreparable (Art. 682 y 687).

En doctrina se pueden encontrar diversas versiones de lo que puede constituir el llamado peligro en la demora, así este presupuesto puede estar cifrado en la conducta del demandado durante el proceso o por otras circunstancias que pueden perjudicar al titular de la medida cautelar, por ejemplo enajenación de los bienes del deudor, la perdida de la cosecha caída de precios, consecuencias económicas del uso o inactividad de un bien. También puede ser entendida como la necesidad de protección ante un daño irreparable o grave. Igualmente se hace mención a un daño específico derivado de la actividad jurisdiccional. Se hace mención al riesgo de daño jurídico por la demora del proceso y riesgo de daño jurídico debe ser inminente, lo que justifica la necesidad de dictar una medida cautelar que tiene carácter de urgencia. Lo cierto es que todas apuntan a que la protección que se debe dar al peticionante de tutela cautelar es para evitar que algo en su contra se produzca, hay un peligro que se puede presentar y se busca lugar en su contra.

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