Verosimilud del derecho invocado

Este presupuesto tiene su origen en el Derecho Romano donde se le conoció como el “fumus boni iuris”, el mismo que se traduce como la apariencia o ropaje externo del derecho. Dicho en palabras simples este presupuesto obliga al juez de determinar en un proceso de cognición sumario la comprobación de la existencia probable de esta apariencia de derecho.

Para Calamandrei, en la siguiente cita nos explica con brillantez este presupuesto indicando que “por lo que se

refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición temporal se limita en todos los caso un juicio de probabilidades y verosimilitud. Declarar la certeza del derecho es función de la providencia principal: en sede cautelar basta que l existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que, según el cálculo de probabilidades , se pueda prever que la providencia cautelar declarará el derecho en sentencia favorable a aquel que solicita la medida cautelar. El resultado de esta cognición sumaria sobre la existencia del

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derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de declaración de certeza sino de hipótesis: solamente cuando se diste la providencia principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad”46

El “fumus boni iuris”, es una etapa intermedia entre la certeza dela decisión final y la mera afirmación del derecho al iniciarse el proceso. A si esta etapa intermedia evita un doble pronunciamiento sobre la existencia de certeza del derecho (medida cautelar y sentencia) al no admitirse la teoría de la simple afirmación del derecho “en lugar de cumplir siempre su

peculiar función, podrían convertirse en armas preciosas para el litigante temerario, y ser vehículo ideal para el fraude”

Sin embargo, coincidimos con algunos criterios de la doctrina seguidos por Arieta y Calderón en el sentido que si bien el Juez no debe buscar la certeza, tampoco se debe quedar en la superficie “se trata en sustancia de comprobar que el derecho

cautelable pueda razonablemente y con toda probabilidad ser reconocido en la sentencia del proceso principal”

Ahora bien, el fumus boni iuris, está conformado por dos elementos diferenciados: la situación jurídica cautelable que tiende a establecer cuáles son las situaciones jurídicas que presentadas ante el Juez deben ser materia de cautela y su acreditamiento es decir cómo es que el juez debe llegar al

46 _{CALAMANDREI, Piero. Op. citada. Pág. 63}

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convencimiento de la existencia de verosimilitud o probabilidad del derecho.

A su turno Monroy Palacios haciendo referencia a la verosimilitud de la fundabilidad de la pretensión (Teoría cautelar…op. Citada.pág. 173) señala que la verosimilitud no

sugiere que el Juez evalué a futuro la fundabilidad de la pretensión sino que considere, por lo menos, que la pretensión tiene un sustento jurídico que la hace discutible. Esta es pues la razón de ser de la verosimilitud, también llamada fumus bonis iuris, porque lo que se requiere para la obtención de la medida cautelar es solo un humo de la existencia del derecho que solicita el demandante. En esta misma línea encontramos al profesor Priori quien expresa que el juicio de fundabilidad de la pretensión no puede ser entones un juicio de certeza como aquel que se hace en el proceso principal y que resulta necesario para el dictado de una sentencia, sino que debe ser un análisis basado en la probabilidad de que se obtenga una sentencia que ampare la pretensión planteada. Así, el juicio de certeza propio del proceso principal, se le opone el juicio de probabilidad propio del proceso cautelar.

El cálculo de probabilidades que se evalúa al emitir la cautela tiene que ver con el éxito de la pretensión en la futura sentencia, por ello Martínez Botos47 explica que para obtener pronunciamiento de una resolución que estime favorablemente

47 _{MARTINEZ BOTOS, Raúl. Medidas Cautelares, Editorial Universidad. Buenos Aires. 1990. Pág. 45}

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una pretensión cautelar, en consecuencia, resulta suficiente la comprobación de la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por el actor (tradicionalmente denominado fumus boni iuris), de modo tal que en el proceso principal se declarará la certeza del derecho.

Barona Vilar al referirse a la apariencia de buen derecho indica citando a su vez a Ortells Ramos que este presupuesto determina la necesidad de que exista un cierto juicio positivo por parte del juez de que el resultado del proceso principal será probablemente al actor, y ello por cuanto la medida va a suponer una injerencia clara en el ámbito de la esfera jurídica del demandado. Por este fumus boni iuris no puede, en absoluto, suponer que tan solo se va a adoptar la medida cuando se tenga convencimiento absoluto de que se va a estimar la pretensión del actor, dado que ello implicaría la actividad probatoria encaminada a lograr el convencimiento del órgano jurisdiccional acerca de la concurrencia de todos los presupuestos necesarios para adoptar dicha resolución. Implica, por tanto, una mera probabilidad de este presupuesto, lo que conlleva la aparición de esa situación jurídica necesitada de tutela.

En sentido práctico, es decir en el mundo real ¿cómo se aprecia el cumplimiento de este presupuesto?, en realidad, volcado a la casuística, el justiciable con ayuda del letrado, si pretende dar cabal cumplimiento al presupuesto de marras, deberán realizar un pedido de medida cautelar que contenga

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fundamentos sólidos que convenzan al juez que dictará o denegara la cautela, argumentar con sustento factico y probatorio, de que lo que pretenden en la demanda, tiene cierto grado de probabilidad de ser resuelto favorablemente en la sentencia, es decir que es probable (no certero) que lo pretendido sea resuelto de forma favorable al peticionante en la decisión final. Por ello, si bien, el pedido de cautela no tiene requisitos formales básicos para su admisión, es recomendable que ésta contenga ordenados los fundamentos de hecho que motivan el pedido de tutela, más próxima será la concesión de la misma, a la inversa, (es decir si los argumentos no persuaden al juez), más lejana será la posibilidad de lograr tutela jurisdiccional efectiva del Estado con la cautelar.

El segundo paso en estos menesteres prácticos, es que el Juez, recepciona los fundamentos del sujeto que postula la cautela, los analiza y luego de una cognición breve, sumarísima, decide concederla o no, claro en este conocimiento rápido de lo que pretende el actor y sin someter al contradictorio el pedido, tendrá el juez que hacer una breve evaluación de la demanda y la pretensión que esta contiene, de ahí que en la práctica sea necesario agregar al cuaderno cautelar , copia de la demanda y sus anexos, pues de ellos, se podrá verificar el grado de probabilidad a la que nos hemos referido. Con ello se podrá dar cuenta el juez si es posible conceder la cautela, debido a que existe una situación jurídica necesitada de cautela.

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Aunque en cierto casos existen situaciones en el proceso civil, donde se presenta lo que conocemos como presunción de verosimilitud, es decir, que la verosimilitud no requiere ser aportada por el actor, sino que nace de la situación jurídica en la que encuentra el demandado, en este caso cuando éste no se liberó de la carga procesal de contestar la demanda, por lo que el juez ante este acto lo ha declarado rebelde. El rebelde en el proceso civil facilita la tarea del demandante, pues por esta situación jurídica puede acceder con mayor facilidad a medidas cautelares.